jueves, 2 de junio de 2011

El Derecho Penal Constitucional








Home Makeover

Este artículo publicado en PNAS señala la incogruencia entre el sistema judicial y la biología http://www.pnas.org/content/107/10/4499.full.pdf+html

Lectura obligatoria para el moderno penalista.

************************


NOTA: ESTAS ENTRADAS DE BLOG, SERÁN PRONTO EXCLUSIVAMENTE ACCESIBLES EN LA SIGUIENTE DIRECCIÓN WEB: ADNMEDICOLEGAL.COM, click aqui.

Estas entradas de blog resumen los conocimientos necesarios para laEspecializacíon en Derecho Penal y Criminalística, en lo atinente a los conocimientos sobre DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL tal como han sido dictadas en el Convenio entre el Colegio de Abogados del Estado Zulia y la Universidad Católica Andrés Bello, a partir del 27 de mayo de 2011 y las cuales se espera continúen por los próximos cuatro semestres. Cada materia tendrá un programa el cual se dictaría en aproximadamente ocho clases, incluyendo la evaluacion final. La inclusión de este material en este blogspot, es un ejercicio docente y de estudios realizado por quien suscribe, por iniciativa propia, a los fines de conservar en la Internet los conocimientos recibidos y de esa forma facilitarme en lo personal, el repaso de las asignaturas; pero además como una ayuda a otros actuales y futuros cursantes de esta especialidad.

Quien suscribe este blog, Dr. Humberto César Moreno Fuenmayor, es Médico Cirujano, Doctor en Ciencias Médicas y Profesor Titular de Genética Médica de la Facultad de Medicina de la Universidad del Zulia, egresado de la Escuela de Medicina de la misma Universidad. Es también Abogado egresado de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Escuela de Derecho de la Universidad del Zulia, con el primordial interes de vincular las Ciencias Médicas con las Ciencias del Derecho, a través del estudio de la Genética del Comportamiento y su relación con lo punible del comportamiento anormal del individuo, lo cual es del interés de muchas ramas del Derecho, pero especialmente del Derecho Penal.

He colocado en sitios apropiados enlaces de hipertexto para facilitar tanto la escritura del blog, como el aclarar o ampliar conceptos aquí discutidos, los cuales se notarán por su color distinto y porque al colocar el cursor sobre el aparecerá el simbolo de la mano.

También he colocado algunas opiniones personales las cuales he distinguido con texto en azul, precedidas por un bombillo incandescente.
Las clases de Derecho Penal Constitucional, han sido dictadas por el Profesor Jorge Rosell Senhenn. El material de apoyo también ha sido suminstrado por el Prof. Rosell.

Yo he incluído algunas citas con la finalidad de enriquecer el material y creo haber sido sido cuidadoso en las referencias de las fuentes.



PíERRE CÁLAME (1994).

Siguiendo a Pierre Cálame (1994), mencionado por Cafferata Nores en su libro "La Prueba en el Proceso Penal", Depalma, Buenos Aires, 1998, cito:
"No creo en las ideas «personales». Todas mis ideas, mis convicciones, fueron inspiradas por otros. Simplemente son mías porque las he vivido, experimentado, recreado. Todo es memoria y todo es espejo. Espejo que deforma; por ello es creador".


DICE EL PROFESOR ROSELL EN RELACION A ESTE CURSO: "La idea, es dar una base para la practica del Derecho Penal y la Criminología, para afinar el pensamiento y demostrar cuan distinta es la práctica, de lo estudiado en el Pregrado".

"El fin es demostrar la falacia de la igualdad ante la ley, la cual es preconizada por el formalismo y el positivismo. Demostrar la inter relación que existe entre el Derecho Penal, la vida de relación, la sociedad y la política".

"La importancia de dejar al juez la decisión sobre la obligatoriedad de la norma y que pueda distinguir entre lo legal y lo legítimo. No siempre lo que está escrito en la ley es verdaderamente legítimo.

Ej: No puede el juez, aplicar la ley a una madre por posesión de una pequeña cantidad de marihuana, cuando en ello se observa que el estado no se obliga al cuidado de los hijos que quedan en estado de abandono. Tampoco debe el juez aplicar una reforma legal, cuando deja de lado el principio de progresividad expresado en el artículo 19 de la constituición".


Artículo 19.
El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con esta Constitución, con los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y con las leyes que los desarrollen.



Se justifican los estudios del DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL, a los fines de intentar destruir mitos asociados a la normativa del derecho positivo, el cual ha sido un error en la docencia del derecho en todas la universidades venezolanas y quizá del resto del mundo, por los últimos cincuenta años. El moderno abogado debe conocer y utilizar adecuadamente los conceptos de formulismo, neutralidad e interpretación unívoca de la ley en el contexto de la realidad de la vida jurídica.

Por ello se debe examinar la norma constitucional en el contexto de la vida social y enfrentarla al derecho positivo. Por ello el estudiante de esta Especialización se obliga a distinguir entre la Democracia Formal y la Democracia Social tal como se enuncia en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV).

De acuerdo con la CRBV, se preconiza el GARANTISMO, como una fórmula que defiende al individuo ante el sistema penal ejercido por el Estado. Defiende al individuo contra el ius puniendi y sobre el cual se énfasis en el Código Orgánico Procesal Penal de Venezuela (COPP).

Debe además tomarse en consideración el estado social del sujeto de derecho y entederse que el fin promordial, mas que la norma, es la justicia dentro del marco de la realización efectiva de la democracia y esto es una posibilidad ofrecida al juez para que pueda impartir justicia. Si bien en el país se han visto situaciones en las cuales, la libertad del juez y su criterio para impartir justicia, ha sido coartada por el ejecutivo, dando una clara idea de la ausencia de separación de poderes que aqúi impera, tal como es el caso de la Juez Affiuni .

Esta posibilidad de operar que tiene (teoricamente) el juez, y la cual podría ser solicitada tanto por la gente (Fiscal) como por la defensa (Abogado defensor), tiene respaldo constitucional, como recursos de instancias extralegales, señalados en los artículos 22 y 27 de la CRBV, donde en resumen, se indica que "no todo derecho, está en la Ley".


Artículo 22. La enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos.

Artículo 27. Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.

El procedimiento de la acción de amparo constitucional será oral, público, breve, gratuito y no sujeto a formalidad, y la autoridad judicial competente tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella. Todo tiempo será hábil y el tribunal lo tramitará con preferencia a cualquier otro asunto.

La acción de amparo a la libertad o seguridad podrá ser interpuesta por cualquier persona, y el detenido o detenida será puesto o puesta bajo la custodia del tribunal de manera inmediata, sin dilación alguna.

El ejercicio de este derecho no puede ser afectado, en modo alguno, por la declaración del estado de excepción o de la restricción de garantías constitucionales.


OBJETIVOS DE LA MATERIA DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL
1.- Evidenciar la realación entre el sistema jurídico y el programa político del Estado.
2.- Establecer diferencias entre el Estado Liberal y el Estado Social de Derecho donde se reconocen los derechos humanos.
3.- Analizar otras formas de entender y usar el Derecho.
4.- Determinar los postulados del garantismo.
5.- Procesar la interpretación jurídica y la interpretación constitucional.
6.- Analizar la relación entre constitución, proceso y pruebas penales.

TECNICAS DE ACCION Y METODOLOGÍA

El soporte es la investigación bibliográfica. Los soportes están distribuidos en mas de 30 textos, pero las lecturas mas importantes están disponibles en la biblioteca del Colegio de Abogados del Estado Zulia,por bibliografía suminstrada por el Profesor Jorge Rosell.

PROPUESTA DE EVALUACIÓN


1.- Ensayo 40 %
2.- Informe 30 %
3.- Exposición del informe 20 %
4.- Intervención en clase 10 %

ENSAYO
El profesor propondra seis (6) opciones de entre los objetivos de los temas discutidos y los cursantes escogerán una de ellas, la cual deberán desarrollar en el salón de clases, sin consultar apuntes o comuncarse entre ellos, en forma de un ensayo no mayor de una hoja tipo "papel ministro" por ambas caras.

EL ENSAYO : DEFINICIÓN Y CARACTERÍSTICAS.Término acuñado por Montaigne , lo fundamental del ensayo es el juicio sobre las cosas y la actividad reflexiva, sin importarle el ser exhaustivo y sistemático.
Definición: escrito en prosa, generalmente breve, de carácter didáctico e interpretativo y no dirigido a lectores especializados, en el que el autor expone con originalidad, su visión personal sobre cualquier tema, con voluntad de estilo.
Características: brevedad, subjetividad, estructura abierta, variedad de temas e interés por el estilo.

Soltando aquí una frase, allá otra, como partes separadas del conjunto, desviadas, sin designio ni plan, no se espera de mi que lo haga bien ni que me concentre en mí mismo. Varío cuando me place y me entrego a la duda y a la incertidumbre, y a mi manera habitual que es la ignorancia (M. De Montaigne. Ensayos)


Otra de las definiciones es la atribuida a J. Ortega y Gasset: "El ensayo es la ciencia sin la prueba explícita". Con esto se subraya que no es un discurso irresponsable sino un texto que obvia el aparato teórico y la aridez de las fórmulas y cuadros con el fin de aumentar la lecturabilidad y la capacidad explicativa.

EL INFORME:
Consitirá en un informe de un máximo de 6 páginas, el cual deberán exponer al final del curso los equipos conformados en clases, constituídos por dos cursantes, cada uno de los cuales expondrá el mismo de ser posible en unos 7 minutos; 3 o 4 minutos cada uno.


CRONOGRAMA DE ACTIVIDADES








TEMA 1: Democracia y Constitución


Hans Kelsen desarrolla la Teoría Pura del Derecho la cual organízó con una visión positivista y hermética. Basado en lo que ocurre en las ciencias naturales en las cuales todo fenómeno tiene una explicación y una consecuncia, Kelsen pretendión darle esta connotación científica al Derecho, con una visión cerrada, con un hermetismo en el sistema jurídico, lo cual alguien llamó en un foro, "autismo jurídico". Allí se señala:

Hans Kelsen (1881/ 1973).-

Según la teoría kelseniana de la jerarquía de las normas a “peldaños” la validez de cada norma vendría sustentada por la existencia de otra norma de rango superior y, así, sucesivamente. Este proceso no puede ser infinito y, para ello, debe existir una norma hipotética (ficticia) fundamental (la llamada Grundnorm). Cualquier norma jurídica no podría considerarse aisladamente sino como parte integrante de un marco normativo complejo y unitario (con sus propias reglas de autoproducción, vigencia y derogación). Respetando el orden jerárquico de las normas se formaría, así, un ordenamiento jurídico coherente. La validez de las normas, por tanto, vendría dada por el modo de producción de las mismas y no por su contenido. Este modelo dogmático de derecho, su juridicismo, significaba que el Derecho se intentaba comprender y justificar sólo desde el propio Derecho; sería una especie de “autismo jurídico” donde se evitarían las impurezas que proviniesen del mundo económico, moral, cultural o político. Parece que nuestro jurista austríaco no quería ver que el Derecho y sus decisiones desbordan lo estrictamente jurídico. El problema, llevado a sus últimas consecuencias, es que la referida Grundnorm kelseniana, en la que descansa todo su ordenamiento positivo, está “presupuesta en el pensamiento” y Kelsen no pudo nunca definir dicha norma fundamental.


Cuando habla de La naturaleza y la sociedad, señala:

"Una ciencia que estudiara la sociedad, aplicando el principio de causalidad, sería una ciencia de la naturaleza, con el mismo título que la física o la biología. Pero si nos acercamos mas, percibiremos que en nuestro juicios sobre la conducta de los hombres aplicamos también otro principio en todo diferente del principio de la causalidad. La ciencia no ha dado todavía un nombre universalmente admitido".

Kelsen intuitivamente asoma la posibilidad de que la ciencia pueda alguna vez explicar el Derecho y particularmente la Ciencia que estudie la conducta humana. Pero al negar de amble tal posibilidad, no le queda mas remedio que refugiarse en la Teoria pura del Derecho.


"Solo entonces estaremos en condiciones de oponer las ciencias sociales a las ciencias de la naturaleza y ver en la sociedad un orden o sistema diferente del de la naturaleza."

Sin embargo, lo que la Genética del Comportamiento está demostrando es, que lo variable del comportamiento humano, tiene sus bases biológicas. Eventualmente se podrá compaginar mediante modelos matemáticos, basados en la variabilidad genética, el comportamiento esperado en determinada sociedad. Ya que el comportamiento es un fenotipo, obligatoriamente estará asociado a determinado genotipo, sin negar la extrema influencia que sobre él tiene, el ambiente, la crianza, la nutrición.

Una pequeña muestra de tal reactividad diferente ante estímulos externos que podría estar presente en el ser humano, se intuye del siguiente artículo, en el cual se demuestra que la capacidad de aprender está ligada a mutaciones en el receptor de dopamina, la hormona del placer: Differential Susceptibility in Early Literacy Instruction Through Computer Games: The Role of the Dopamine D4 Receptor Gene (DRD4). Cornelia A. T. Kegel1, Adriana G. Bus1, Marinus H. van IJzendoorn2. Mind, brain and education. Article first published online: 19 MAY 2011. DOI: 10.1111/j.1751-228X.2011.01112.x


Es notable la influencia de la burguesía liberal en el cambio de paradigmas de la monarquía absoluta y su sistema policial y del basamento jurídico en el derecho natural - dice Kelsen - a la ciencia burguesa que al abandonar el derecho natural se acerca entonces al positivismo.

Exceptuamos de esta situación a la organización judicial inglesa, alejada de la constitución y basando su comportamiento jurídico en el "Common Law", la jurisprudencia, lo cual tiene raíces en la estructura medieval del derecho anglosajón.
Kelsen organiza pues el Derecho con una visión exclusivamente positivista. Si en las ciencias naturales todo evento tiene una consecuencia, en el derecho todo evento debería tener una consecuencia: A---->B. Sólo que muchas veces B es consecuencia de A, pero un evento C, adicional puede influir sobre B.
Norma: Estructura - Función:


Kelsen, sin embargo, le da una visión cerrada, hermética al sistema jurídico.
Ver pag 65 del material de apoyo. Kelsen. "la ciencia burguesa del derecho..."

La enseñanaza actual del derecho, ha preservado esos conceptos kelsenianos por mas de 50 años.
La normativa tiene orígenes y rangos diferentes. Se describe como un todo, una unidad conexa con relación de conducción y dependencia. Kelsen habla de la norma fundamental, la constitución. H.L.A. Hart en su libro The concept of law, distingue entre reglas primarias y reglas secundarias, usando dos diferentes criterios de distinción.


1.- Normas primarias imponen obligaciones,
2.- Normas secundarias confieren potestades.

Un ejemplo de norma secundaria sería aquella que autoriza a los jueces decidir casos o al Congreso a dictar leyes.
Las normas penales y las de responsabilidad civil son típicos casos de normas primarias.
En segundo lugar, las normas primarias son sobre conductas en tanto que las secundarias son sobre otro tipo de reglas. Las reglas secundarias autorizan a individuos o a grupos de personas crear, modificar o extinguir normas.

Hart clasificó las normas secundarias en la siguiente forma:

a) Regla de reconocimiento: Sirve para identificar que normas pertenecen a un sistema jurídico (el criterio de identificación sería el de origen),

b) Reglas de cambio: Indican un procedimiento para que las reglas primarias cambien en el sistema y así dinamizar el ordenamiento jurídico,

c) Reglas de adjudicación: Dan competencia a individuos para que establezcan si se infringió o no una regla primaria.

Uno de los aportes más interesantes de la teoría jurídica Hartiana es su crítica a la noción kelseniana de 'grundnorm'(norma básica, fundamental, fundante, primaria u originaria, como también ha sido traducida). Para Hans Kelsen, todos los ordenamientos jurídicos dependen de una norma primaria o básica (Grundnorm)que presume el deber de los gobernados de obedecer a sus gobernantes. Hart criticó a Kelsen y sugirió que la norma básica de todo ordenamiento jurídico no era una presunción sino un hecho: la regla de reconocimiento. A diferencia de las reglas primarias, la regla de reconocimiento no deriva su validez de otras normas, sino que es una regla que existe por la aceptación que los jueces hacen de ellas para distinguir las reglas que hacen parte del ordenamiento jurídico. Así las cosas, cuando los jueces usan expresiones como: "Es la regla en el país X que Y", están implicando que aceptan una regla que determina la validez de otras reglas, esto es, están aceptando la regla de reconocimiento. En este sentido, la regla de reconocimiento, para Hart es un hecho y no un concepto a priori, o una presuposición, como lo es para Kelsen.

Algunos autores contemporáneos, entre ellos Kenneth Einar Himma, sugieren que en realidad no existe contradicción entre la norma básica de Kelsen y la regla de reconocimiento de Hart. Kelsen estaría explicando la noción de obligación jurídica; esto es, ¿por qué los ciudadanos deben obedecer las normas jurídicas?, mientras que Hart estaría respondiendo la pregunta sobre la norma que determina la existencia de otras normas jurídicas.

Según Kelsen la validez de una norma jurídica está regulada por otra norma jurídica de mayor jeraquía. DECRETO LEY ++++++++++ que la +++++++++>;CONSTITUCIÓN <---->; LEY <-----> REGLAMENTO.

¿Cómo se justifica entonces la Constitución, si partimos de la teoría kelseniana que ésta es la norma fundamental? Kelesn no lo explica.
Pero existen razones políticas, sociales e históricas, lo que niega Kelsen, que la fundamentan.

Sin embargo, el positivismo deja fuera la axiología. La axiología, (< griego άξιος ['valioso'] + λόγος ['tratado']) o filosofía de los valores, es la rama de la filosofía que estudia la naturaleza de los valores y juicios valorativos. El término axiología fue empleado por primera vez por Paul Laupie en 1902 y posteriormente por Eduard Von Hartman en 1908. El positivismo deja fuera los juicios de valor y coloca al juez en una situación hermética, donde el mismo debe aceptar la norma sin discusiones ni matices. Esto está bien discutido en el material de apoyo "Derecho y razón" de Luiggi Ferrajioli. La obra de Hart es sin duda la más influyente en la filosofía analítica jurídica del siglo XX. Su principal contradictor es Ronald Dworkin.

Hay dos diferentes tipos de críticas que Dworkin hace a Hart.
En primer lugar, Dworkin cuestiona la metodología usada para describir sistemas jurídicos. Según Dworkin, la labor de la filosofía no es, como piensa Hart, la descripción neutral de fenómenos jurídicos, sino la justificación del mejor concepto de derecho según las circunstancias históricas. Así las cosas, Dworkin no propone un concepto de derecho aplicable para todas las sociedades y todos los tiempos, sino la mejor justificación para el ordenamiento jurídico estadounidense.
El segundo tipo de críticas es dirigida a la teoría de la regla de reconocimiento. En sus primeros escritos sobre Hart, Dworkin atribuyó al filósofo inglés lo que llamó la tesis de pedigrí según la cual, los sistemas jurídicos determinan la existencia de sus normas únicamente por su origen. Esta tesis es errónea, según Dworkin, porque existen varios estándares que hacen parte de los sistemas jurídicos por su moralidad y no por su origen. Dworkin justifica su crítica en el famoso caso Riggs v. Palmer en el que la Corte Suprema del Estado de Nueva York decidió no conceder la herencia a una persona que asesinó a su abuelo para que éste no cambiara su testamento. La decisión se basó en el principio legal según el cual "uno no puede beneficiarse de su propio crimen". Este principio, aclara Dworkin, hace parte del ordenamiento jurídico, aunque nunca ha sido promulgado; es decir, hace parte del ordenamiento sin satisfacer las condiciones de la tesis del pedigrí que él atribuye a Hart.

Los derechos en serio (Taking righst seriously) es la obra de Dworkin, la cual explana estos argumentos.V.T.: Ronald Dworkin

De manera pues, que cuando una norma viola un principio ("uno no puede beneficiarse de su propio crimen") el juez está en la obligacion de desaplicarla. Si la misma no es justa, no tiene legitimidad, no tiene la visión valorativa axiológica, a pesar de tener legalidad (derechos hereditarios). En consecuencia, la neutralidad, por el acatamiento estricto al texto legal, la cual es una supuesta virtud la cual el juez tendría que destacar, se aleja de ella al darle el frente a la visión axiológica, al juicio de valores.

RELACIONAR DELITO Y CONSTITUCIÓN
DIFERENCIAR EL ORDEN JURÍDICO DEL ESTADO SOCIAL Y DE DERECHO DEL ESTADO LIBERAL

La teoría del delito en la constitución venezolana lleva a la corresponsabilidad del estado.
El estado liberal burgués (ELB) preconiza la no corresponsabilidad en el delito penal.
En tanto que el estado social y de derecho (ESD) no dejará al individuo en la inopia.

El ESD preconiza que "La pobreza crítica es el caldo de cultivo de la delincuencia"
El estado que no protege al menos abandonado, está deslegitimado para ejercer el ius puniendi sobre la madre que haya cometido un delito menor, tal como sea la posesión de drogas. Al desproteger al menor abandonado, deberá liberar a la madre para que pueda cuidarlo.


I-POSITIVISMO JURÍDICO
El ELB en oposición al ESD señala:
El positivismo jurídico:
    1.- La plenitud hermética del sistema: fuente formal y fuente real
    2.- El desconocimiento de la axiología
    3.- La neutralidad en la acción del juez.
    4.- La tesis de la separación (Kant, Smith, Savigny, como ductores del positivismo en las escuelas de Derecho).

    Kant: Derecho de la norma moral y el derecho. Por tanto se intuye que las normas de Derecho pueden ser inmorales, pero que emanadas de la autoridad de las naciones, habrán de ser cumplidas. Kant se granjeó enemistades al afirmar que si bien las normas del estado nazi, podrían lucir inmorales, "eran de obligatorio cumplimiento".
    Smith: Economista inglés. Individualista. Sostenía la tesis de que cada cual debería procurar su propia supervivencia y que el estado solo estaba en la obligación de proporcionar oportunidades de trabajo.
    Savigny: Completa el periplo, porque separa el estado de lo social.


Esta separación entre economía y política y entre Estado y Sociedad Civil, da origen a las tres patas del positivismo:




II.- DERECHO E IDEOLOGÍA

    1.- Los intereses ideológicos y el Derecho
    2.- El conocimiento de la norma es lo necesario para el Derecho. En el Derecho, el juez debe subsumir el hecho a la norma. Subsunción. Esta subsunción en ocasiones es comparable al ejemplo de intentar meter toda la ropa en una maleta, y al cerrarla, lo que sobra debe cortarse para hacer lucir bien la maleta.
    3.- Todo lo que no sea norma es irrelevante jurídicamente.
    4.- La constitución, dice La Salle es una fuerza activa, constituída por los factores de poder.

FUERZA ACTIVA ---------> PODER


Por tanto, esta discusión previa, nos aparta definitivamente de la tesis kelseniana.



III.- LIBERTAD E IGUALDAD


1.- La libertad e igualdad como legado de la Revolución Francesa:
La libertad y la igualdad es una conquista de la Revolución Francesa: "todos somos libres e iguales. Somos libres para contratar. Es la libertad para obtener la satisfacción de las necesidades básicas del ser humano; pero la relación mercantil entre burguesía y proletariado permite la acumulación de capital por parte de la burguesía, cual es lo propio del regimen capitalista.

2.- La Revolución Francesa, surge precisamente para erradicar los abusos del regimen absolutista.
Al sublevarse los burgueses, los mercaderes y artesanos quienes habían adquirido poder económico, pero continuaban alejados de la nobleza. Desde el punto de vista político, fueron fundamentales ideas tales como las expuestas por Voltaire, Rousseau o Montesquieu (como por ejemplo, los conceptos de libertad política, de fraternidad y de igualdad, o de rechazo a una sociedad dividida, o las nuevas teorías políticas sobre la separación de poderes del Estado).

3.- La dictadura regular de la ley, viene a sustituir la dictadura caprichosa del soberano.
Así se sustituye un poder por el siguiente. Se crea un andamiaje de la ley, para perpetuarse en el poder. Por eso, en la revoluciones efectivas se desplazan los factores de poder. En al absolutismo, se desplazó el mundo medieval del latifundio, del feudalismo al poder centralizado en el Rey. Y luego a la burguesía por el poder económico adquirido y de allí a través de la revolución, al proletariado. En Venezuela, hasta ahora, solo parece haber habido un desplazamiento de poder hacia determinada clase, pero conservando el poder económico en la clase mandante.

4.- Personas diferentes socialmente, se declaran iguales política o formalmente.
FEUDALISMO ---> REINADO--------> BURGUESÍA-----> PROLETARIADO

LAS PERSPECTIVAS PARA LA DETERMINACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

1.- Incluye todo sistema y soporte basado en la libertad e igualdad, formal o jurídica.
2.- Esta posición deja por fuera los derechos sociales, económicos y culturales. Donde no hay seguridad social, no hay seguridad pública.
3.- La contradicción entre la libertad e igualdad y la pobreza crítica. Las cárceles están llenas de ladrones, los cuales han robado por necesidad y provienen de las clases necesitadas.


En una sociedad esencialmente pobre, no puede haber libertad e igualdad.
"¿Que hace la diferencia entre pobre honesto y pobre delincuente? Algunos estudios han demostrado que el comportamiento violento y por tanto la posibilidad de inmiscuirse en actos delictivos derivados de ello, está relacionado a factores genéticos. Ante el mismo ambiente hostil de crianza, la probabilidad de envolverse en actos delictivos, era mayor en aquellos individuos que portaban un gen de baja actividad para enzimas importantes en el metabolismo del neurotransmisor norepinefrina o con el llamado "promotor corto" del mismo para el gen de otro neurotransmisor, la serotonina.

V - EL CONTENIDO DEL ARTÍCULO 2 DE LA CONSTITUCIÓN VENEZOLANA

Artículo 2. Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.


VI - ¿QUE ORDENA EL ARTÍCULO 2?

1.- El estado democrático no se queda en lo formal.
2.- El sustrato sustancial de la democracia consiste en la realización de los derechos sustantivos. El artículo 2 separa Derecho y Justicia. El juez está obligado a la justicia, porque a veces realizada una sentencia ajustada al Derecho, sin embargo no se hace Justicia.


VII - ARTÍCULO 19 DE LA CONSTITUCIÓN VENEZOLANA


Artículo 19. El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con esta Constitución, con los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y con las leyes que los desarrollen.


VIII - ¿QUE ORDENA EL ARTÍCULO 19?

1.- Ordena la progresividad de los derechos adquiridos.
2.- Obliga al estado para su realización.

  1. La jueza René Moros Troccoli, se ha negado a aplicar la reforma del COPP por cuanto ésta conculca la progresividad de los derechos sostenidos antes de la reforma.

3.-Obliga al reconocimiento de pactos y tratados internacionales, constitucionalizados a través del artículo 23.

  • Artículo 23

    • Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta Constitución y en las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público.

  • El TSJ se ha opuesto a esta supraconstitucionalidad de los tratados, lo cual lo denuncia como un sostenedor de viejos criterios de soberanía nacional y retardando la idea de la globalización. Pero ellos dicen que la CIDH, no manda en Venezuela.


    IX - CONTENIDO DEL ARTÍCULO 22

    Artículo 22. La enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos.


    X - ¿QUE ORDENA EL ARTÍCULO 22?


    1.- Proscribe el positivismo jurídico
    2.- Por otra parte el Artículo 27 ordena como obligación del juez, la protección de estos derechos extra-sistema.
    3.- El artículo 27, ratifica la protección de Derechos extra-legales.


  • Artículo 27



    • Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.

      El procedimiento de la acción de amparo constitucional será oral, público, breve, gratuito y no sujeto a formalidad, y la autoridad judicial competente tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella. Todo tiempo será hábil y el tribunal lo tramitará con preferencia a cualquier otro asunto.

      La acción de amparo a la libertad o seguridad podrá ser interpuesta por cualquier persona, y el detenido o detenida será puesto o puesta bajo la custodia del tribunal de manera inmediata, sin dilación alguna.

      El ejercicio de este derecho no puede ser afectado, en modo alguno, por la declaración del estado de excepción o de la restricción de garantías constitucionales.


  • 4.- La conclusión es que el marco de protección constitucional, rebasa la propia ley, y mediante un procedimiento expedito, la acción de amparo constitucional, la protección jurídica puede ser restablecida de inmediato.


    XI - FORMALISMO JURÍDICO, PLENITUD HERMÉTICA, NEUTRALIDAD, FORMALISMO, SEGURIDAD JURÍDICA Y OTROS DOGMAS.


    El positivismo jurídico ata al juez con la pura explicación de que el sistema está pleno, completo y hermético (impenetrable), y que a través de esa interpretación formal y su aplicación cuando corresponda, se garantiza la seguridad jurídica. Pero lo que se garantiza no es la seguridad jurídica del individuo, sino la del sistema. El juez sigue atado, amarrado al positivismo.

    ALGUNOS COMENTARIOS
    El juez que no aplica la ley tal y como está previsto, se dice que provoca inseguridad jurídica en ese individuo. De forma tal que cuando el juez deja de aplicar una norma en cuanto a su literalidad, se debe explanar en sus razones. Esto da origen a las llamadas FUENTES DISCURSIVAS DEL DERECHO
    conforme al Artículo 22 CRBV, a los fines de no realizar injusticias e inequidades.
    El tipo penal no puede quedad abierto, puesto que debe tener TIPICIDAD.
    La ideología modifica la forma de ver el Derecho.

    A veces fuera de la ley es "legítimo", así se le niegue la legalidad.







    TEMA 2: LAS ALTERNATIVAS. Estado formal y Estado Social de Derecho. El formalismo jurídico y sus funciones.




    ----------------CLICK EN LA IMAGEN PARA VER EL CONTENIDO DEL TEMA--------





    Bibliografía recomendada:
    1.- Perez Perdomo, R. (1978).El formalismo jurídico y sus funciones sociales en el Siglo XIX venezolano. Caracas. Monte Avila Eds.
    2.- Ferrajioli, L. (1995)Derecho y razón. Teoría del garantismo penal Ed. Trotta
    3.- Bajo, Miguel (2002) Concepto y contenido del Derecho Penal Económico. Livrosca. Caracas.

    -Este tema se dirige a tratar de explicar cómo los factores reales de poder, actuando veladamente, efectivamente conforman el sistema jurídico a su conveniencia.

    - Las acepciones de la palabra formalismo. El cumplir con los ritos exigidos por la ley. Ej: Como debe estar conformada una letra de cambio, para que sea tal. O cuales son los pasos necesarios para el registro de bienes, personas o actos (matrimonio, divorcio)
    - La noción de formalismo. Estado y creación de la ley. Papel declarativo del juez por ser el juez "la boca" de la ley. La neutralidad implica un papel declarativo, sin criticar la ley; simplemente aplicarla. La ley tiene normas generales, distintivas e impersonales. Sin embargo, se pueden en toda sociedad destacar "los impunes", aquellas personas con influencias especiales tales como el poder político o el poder económico, sobre los cuales la ley es endeble o inexistente. El conocimiento de la norma ha de ser neutro. Esto niega la axiología ya que la sociedad estaría enmarcada totalmente dentro de lo jurídico.
    - Separación entre la ley y la realidad. Ej: En determinado momento, como consecuencia de la inflación la diferencia entre HURTO MAYOR y HURTO MENOR, hizo que un HURTO MAYOR correspondiera a la cantidad de 100 bolívares y algunos jueces, enmarcados en la neutralidad y el formalismo, castigaban a estos transgresores con el calificativo de HURTO MAYOR.
    - De esta manera, se ocultan los intereses de justicia, implícitos en el Derecho.
    - La visión que ofrece de si mismo el formalismo, es la de neutralidad respecto del sistema económico y los grupos sociales que la conforman.
    - Para el formalismo, la seguridad jurídica está basada en el hecho de que el Derecho actúa bajo el uso de normas claras, irretroactivas, previamente conocidas o tipificadas y aplicadas con rigurosidad.
    - La seguridad jurídica está en saber a que atenerse, especialmente desde el punto de vista de lo económico, aspecto sobre el cual el Estado habría de abstenerse en participar.
    - Pero el formalismo y el individualismo en la aplicabilidad de las leyes, hace que el derecho no tenga como propósito la seguridad jurídica y por tanto deja desprotegida a ciertas clases. PRESOS SON LOS POBRES -----> IMPUNES SON LOS PODEROSOS.
    -Se crea una tensión entre la igualdad jurídica formalmente establecida y la realidad social, las cuales para el Derecho Formal, son irrelevantes. Sin embargo, las distinciones aplican en la práctica, no en el contenido del Derecho.
    -En las sociedades de mercado, todos tienen libertad para contratar. El sistema implica que todos tengan formalmente la misma capacidad para contratar, sin importar que el resultado sea la desigualdad
    - Al declararse formalmente iguales todas las personas, sin tomar en consideración las desigualdades, las mismas se potencian al aplicarles a todos el mismo régimen legal.
    - El propósito subrepticio, es dejar que persistan las desigualdades, negándolas formalmente pero protegiéndolas en la práctica.
    - Este propósito subyacente se realiza indicando en el sistema jurídico la inexistencia de las desigualdades a través del formalismo, pero manteniéndolas en la práctica, cuando se correspondan con las particularidades sociales de la persona.
    - Así se evidencia que el formalismo tiene un alto potencial ideológico oculto detrás de su aparente neutralidad pues enmascara detrás de una apariencia de neutralidad e igualdad, dominaciones efectivas.


    DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL


    Maracaibo, 10 de junio de 2011

    Diferenciar entre el Eº liberal y el Eº social de derecho


    INTRODUCCIÓN:
    Estado social es un concepto propio de la ideología o bagaje cultural político alemán (Sozialstaat y "Sozialrechtsstaat" respectivamente). El concepto se remonta a la formación del Estado alemán y, pasando a través de una serie de transformaciones, en la actualidad forma las bases político-ideológicas del sistema de economía social de mercado. En términos más recientes, incorpora a su propia denominación el concepto de Estado de derecho, dando lugar a la expresión Estado social de derecho, y también, además, el concepto de Estado democrático, dando lugar a la expresión Estado social y democrático de derecho.

    El Estado social es un sistema que se propone de fortalecer servicios y garantizar derechos considerados esenciales para mantener el nivel de vida necesario para participar como miembro pleno en la sociedad.

    Asistencia sanitaria.
    Salud
    Educación pública.
    Trabajo y vivienda dignos,
    Indemnización de desocupación, subsidio familiar.
    Acceso practico y real a los recursos culturales: (bibliotecas, museos, tiempo libre).
    Asistencia del inválido y del anciano.
    Defensa del ambiente natural.
    Garantiza los denominados derechos sociales mediante su reconocimiento en la legislación.

    Provee la integración de las clases sociales menos favorecidas, evitando la exclusión y la marginación, de compensación de las desigualdades, de redistribución de la renta a través de los impuestos y el gasto público. Utiliza instrumentos como los sistemas de educación y sanidad (en mayor o menor grado públicos o controlados por el estado, obligatorios o universales y gratuitos o subvencionados), financiados con cotizaciones sociales. Se tiende a la intervención en el mercado y la planificación de la economía, todo ello en contra de los principios del liberalismo clásico.

    En la práctica política, tanto el Estado social como la Economía Social de Mercados son a menudo confundidos con el Estado del bienestar (Welfare State). Es relevante notar que en idioma alemán hay dos palabras (Sozialstaat y Wohlfahrtsstaat) que se pueden traducir al inglés como Welfare State y al españos como estado de bienestar social. Sin embargo hay entre ellas una distinción sutil pero importante: Sozialstaat es un principio (Sozialstaatsprinzip) mientras Wohlfahrtsstaat es una política. (In der Politikwissenschaft wird der Terminus Wohlfahrtsstaat zum Teil abweichend verwendet und gilt als vorwiegend empirische Kategorie zur vergleichenden Analyse der Aktivitäten moderner Staaten. Traducción: "En la ciencia política, el término Estado de bienestar tiene en parte usos o significados distintos y se considera que es principalmente una categoría empírica para el análisis comparativo de las actividades de los Estados modernos" ).Fuente: Wikipedia, CLICK AQUI.


    LAS DIFERENCIAS DISCUTIDAS EN CLASES:
    EN CUANTO A LA FORMA DE GARANTIZAR LOS DERECHOS: El estado liberal garantizar esos derechos a través de prohibiciones. Se prohíben acciones que van en contra de los derechos de las personas. El estado debe garantizar la propiedad a través del sistema penal. Vía del derecho penal punitivo.
    Las prohibiciones propias del estado liberal forman parte del conjunto de garantías.
    El estado social de derecho no puede olvidar lo que ha sido ganado por el estado liberal. Estas son ganancias derivadas de la Revolución Francesa.
    El estado social de derecho incorpora los derechos de sobrevivencia, los derechos económicos, sociales y culturales.
    Se debe enjuiciar por lo previsto en la ley y sólo por el procedimiento indicado en la ley. Ese es el deber ser. En cuanto a las prohibiciones para el respeto de la persona, nos encontramos un estado de brazos cruzados.

    Las nuevas constituciones, EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO, reconocen además de los derechos básicos, otros derechos y determinadas expectativas: SALUD, EDUCACIÓN, VIVINDA, JUBILACIONES.

    EN CUANTO A LAS OBLIGACIONES DEL ESTADO:
    En el estado social de derecho se contraponen a las obligaciones de no hacer que promulga el estado liberal, con las obligaciones de hacer. Las funciones de vigilancia con las funciones de otorgar.

    EN CUANTO A LA FORMALIDAD NORMATIVA:
    En el estado liberal las normas son primarias y normas secundarias negativas.
    En el estado social de derecho de las normas son secundarias positivas.
    En Venezuela se intenta el socialismo democrático. El socialismo marxista-leninista no es democrático

    EN CUANTO A LA PARTICIPACIÓN DEL ESTADO:

    Existe un gran barranco que separa el estado liberal y el estado social de derecho.


    La función en el estado liberal sólo se concreta a no empeorar las condiciones del individuo. Preconiza el individualismo.
    Pero en el estado social de derecho se deben además mejorar las condiciones de vida al ciudadano.

    Desde el punto de vista de un socialista se diría que el estado liberal mira al pasado, mientras que el estado social democrático mira al futuro.


    EN CUANTO A LOS SUSTRATOS FORMAL Y SUSTANCIAL DE LA DEMOCRACIA:
    Los sustratos formal y sustancial de la democracia se complementan entre ellos.

    El estado social de derecho, a los fines de cumplir con las expectativas planteadas necesitará mayores recursos.

    En el estado liberal se preconiza que no se puede decidir sobre todos los aspectos. Por el contrario en el estado social de derecho, se preconiza no se puede dejar de decidir.

    En lo relativo a la democracia formal, los derechos fundamentales de la persona, no pueden estar sometidos al consenso. No son discutibles.

    La democracia sustancial, sin embargo, nos sujeta a decisiones de la mayoría.

    La ilegitimidad latente en todo estado social y de derecho:



    1º. Existe una incongruencia entre lo que el estado ofrece y lo que realmente realiza.
    2º. Lo que determina una ilegitimidad latente.
    3º. Las constituciones han de ser progresivas aún que crezca la incongruencia entre la ley y la realidad.




    OBJETIVO 4 DEL TEMA 2: ANALIZAR COMO EL DERECHO PENAL REGULA LA ECONOMÍA




    DERECHO PENAL ECONÓMICO


    SISTEMA POLÍTICO Y DERECHO PENAL ECONÓMICO


    1º. Valores patrimoniales y valores de carácter público.
    2º. Economía de mercado y economía dirigida: el plan y el proyecto.
    3º. La intervención estatal la economía y su flexibilización.
    4º. El estado democrático social y de derecho.
    5º. Los delitos penales cambiarios, patrimoniales (contrabando).

    CONCEPTO DE DERECHO PENAL ECONÓMICO
    Es el conjunto de normas penales que protege el orden económico.
    Existe un concepto amplio y un concepto restringido.
    La natural neutralidad de la constitución.

    DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA.
    La delincuencia económica se atañe a los delitos de cuello blanco.
    Se trata de red conceptualizar lo que es delito y lo que es delincuente.
    ¿Existe acaso la posibilidad de rehabilitar al delincuente económico? En estos casos no es posible aplicar los principios del derecho. Habría que aplicar acá, el derecho penal del enemigo para el delincuente de cuello blanco.
    Y el sistema se orilla hacia el peligro de la eficacia simbólica, de la ley.

    Elementos que componen el derecho penal económico.


    -Derecho penal económico de la dirección y del orden económico.
    -Bienes jurídicos colectivos o difusos. La supra individualidad
    -contrabando, legitimación de capitales, ilícitos cambiarios. Adulteración de alimentos todo esto, interviene en el estudio del derecho penal económico.
    -También la protección del medio ambiente, y de los consumidores: los aspectos relativos al acaparamiento y la especulación.
    -Lo atinente al derecho Penal del trabajo.
    -Y al derecho penal fiscal. Tributario.

    Justificación y requisitos de validez del derecho penal económico


    - la determinación del ámbito de intervención estatal.
    - La justificación de que la intervención sea conveniente.
    - La ponderación de los intereses contrapuestos: buscar el equilibrio entre el interés público y el interés privado.
    - La relevancia del bien jurídico protegido penalmente.
    - El principio de subsidiaridad.
    - Los principios del LESIVIDAD y y proporcionalidad.

    Los delitos realengos

    : Son delitos que no están en el código penal, sino repartidos entre otras leyes.
    Tres tipos realengos destacan: Los de la LOCYMAT, los del derecho mercantil (cheque sin provisión de fondos), los delitos de drogas. Existen además los tipificados en el derecho penal fiscal, en la ley de pesca y los delitos ambientales, que no están en el Código Penal. Esto algunos, (Arteaga Sánchez) lo llaman delitos especiales.

    Es necesario determinar el ámbito de intervención estatal. Además la ponderación de los intereses contrapuestos, el interés privado, el interés público. En estos casos, casi siempre, el bien jurídico protegido, se refiere a bienes colectivos.
    Aquí se aplica también el principio de subsidiariedad Penal.
    El principio de lesividad y y el principio de ponderación.
    La reacción del estado, a través de la pena, debe ser proporcional a la lesión de ese bien jurídico.

    CON ESTO TERMINAMOS EL TEMA 2.







    DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL



    TEMA 3


    Bibliografía:
    Mauricio Garcia.
    Alberto Binder.
    Manuel Jacques.

    Junio 10 y 11, 2011.
    OBJETIVOS ESPECÍFICOS DEL TEMA 3: Algunos ya han sido discutidos:

    1. DISTINGUIR LA EFICACIA INSTRUMENTAL DE LA EFICACIA SIMBÓLICA EN EL DERECHO.
    2. Precisar otra forma de concebir el Derecho.
    3. Establecer la forma de pasar de lo real al artificio del sistema.
    4. DISTINCIÓN ENTRE LEGALIDAD Y LEGITIMIDAD



    Ya se ha adelantado en el estudio de las formas de concebir el Derecho, pasando del artificio de sistema a la realidad. Se ha discutido el punto de vista de Binder, en cuanto a la diferencia entre la política criminal y la práctica de la misma.

    Ahora se pasará a discutir la distinción entre legalidad y legitimidad.

    Bibliografía: Manuel Jacques

    PLAN DE ESTUDIO
    1º. Violencia ----> Política criminal----> Fracaso de la ley ordinaria ----> creación de legislación de emergencia ---> de todos modos, igual fracasa.
    2º. Fracaso constante ------> ¿Por qué, a que se debe?
    3º. Creación de normas para una representación colectiva.
    4º. Norma, instrumento práctico dirigido a la acción= eficacia instrumental
    5º. Norma, símbolo dirigido a la representación = eficacia simbólica.

    Normas penales que se aplican según la estrategia del gobierno y de acuerdo con sus intereses, a veces se aplican y a veces no se aplican.

    ¿Por qué ese fracaso constante?
    El fracaso constante es debido a una declaratoria del estado, simbólica, de su poder y vigor. Es como si el estado dijese "ya vamos para allá". Tiene una eficacia simbólica. Pero el estado está dispuesto a reprimir cuando lo necesite o le convenga.

    Ver el siguiente enlace:
    LA CARA OCULTA DE LA DROGA Por Rosa del Olmo.

    El estado lo hace a propósito. Crea las normas no precisamente, para ponerlas a funcionar, sino para hacer parecer que hace algo al respecto. Es eficacia simbólica.

    El fracaso de la norma es precisamente su éxito, porque el Estado sabe que no será eficiente. No tienen la eficacia instrumental propia de la tesis Kelseniana.

    Y la aplicabilidad de las mismas obedece a causas políticas, según la estrategia del gobierno. Por ej: Nunca antes de que fuera aplicada esa norma contra el dueño de Globovisión Guillermo Zuloaga, fuera alguien enjuiciado por "usura".

    A quien se aplica la Ley de Drogas: a la última fase de la cadena de comercialización y no a los verdaderos culpables. Excepcionalmente al verdadero narcotraficante, usualmente guapo y apoyado por las autoridades del país en cuestión. Ej:Makled.

    Así pues, la política criminal va a depender de la estrategia del gobierno. Ya que el estado estará dispuesto a reprimir, no cuado lo indique la norma, sino cuando su estrategia de dominación, así se lo señale.

    Es mas barato también para el Estado, por ejemplo, establecer normas represivas, contra la droga, que implementar medidas y sistemas que permitan la rehabilitación del drogadicto, y de paso culpar al sistema de ser corrupto o que aplica mal las leyes.

    Rosa del Olmo denuncia, que EEUU clama que el consumo ocurre porque hay oferta, cuando la realidad es lo contrario, al haber excesiva demanda, crece la oferta.


    En EEUU, existe un gran consumo, y de hecho ellos han descubierto la marihuana sin semilla, la cual se ha creído es tope de la línea en calidad; en realidad, son plantas hembras no polinizadas, las cuales al entrar en estrés por la falta de polinización producen mayores cantidades de delta-tetrahidrocanabinol (ΔTHC). Las plantas polinizadas, producen mas que todo semillas en detrimento de la resina psicoactiva, del ΔTHC. Las plantas macho son deshechadas.
    La marihuana es también empleada, en su forma natural, para el tratamiento del glaucoma, asma, cáncer, migraña, insomnio, náuseas y vómitos asociados a la quimioterapia anticancerosa, esclerosis múltiple, molestias ocasionadas por neuropatías periféricas y demás padecimientos neuromusculares (Voth,EA Schwartz,RH (1997): Medicinal applications of delta-9-tetrahydrocannabinol and marijuana. Ann Intern Med 126, 791©798)




    Alberto Binder: Procesalista argentino, alguna vez profesor de la Universidad del Zulia, en la Maestría Latino Americana de Criminología.

    Realidades del Sistema Penal: Una de las características propias del sistema penal, es la selectividad.

    Probablemente todos hemos cometido un delito tipificado en el Código Penal. Hurto, contrabando, apropiación indebida, adulterio.

    Si se aplicara el sistema penal en el sentido de que todo delito ha de ser investigado y castigado, las cárceles no dieran abasto.

    Pero el sistema penal real, no se corresponde con su normatividad. Es un sistema penal militarizado, brutal. Las evidencias se ven diariamente en la prensa local y nacional. El hacinamiento, es una de los indicativos de la brutalidad del mismo.

    Pero Binder plantea que todo se queda en la discusión, sin mayores avances hacia la solución. ¿Para que sirve entonces, esa convicción? No se puede quedar en los congresos, en las clases de postgrado. Debe extenderse hasta la participación ciudadana.


    La discusión sobre la obvia falta de empatía por el problema de la criminalidad, del estado de los establecimientos penitenciarios y de la política criminal, por parte de la ciudadanía en general y por parte de la mayoría de los dirigentes del estado, de los jurisconsultos y de los abogados, casi todos, con excepción de aquellos que hacen vida profesional en el Derecho Penal, muchos de ellos con la sola finalidad de ganarse el sustento diario, me recuerda épocas idas de la Medicina, cuando la frustración derivada de la ignorancia, hacía que enfermos tales como los tuberculosos, los leprosos, los enfermos mentales o las madres que morían como moscas atacadas de fiebre puerperal, simplemente se aislaban, excecraban o ignoraban. Ellos debían entonces, de mutto propio, organizarse y algunos médicos con mayor vocación de servicio o curiosidad científica comenzaron a organizar leprocomios, sanatorios, manicomios y hospitales de mujeres. Los estudios sobre la genética del comportamiento humano, señalan, ya sobre una base científica, sólidamente documentada, que las desviaciones del comportamiento humano, son expresiones de una patología subyacente, sumamente variable y apenas ahora, comenzándose a arañar la superficie del gigantesco "iceberg" que guarda las explicaciones de tales desviaciones. Unos pocos estudios liderizan las bases científicas del comportamiento violento, tales como los estudios relacionados a las mutaciones del gen de la MAO-A, del transportador de dopamina, del receptor de dopamina DRD4, de la influencia de la presencia de un "promotor" corto o un "promotor" largo en la estructura del gen y de las variaciones de esos genes en el establecimiento de la adicción a drogas, para dar solo unos pocos ejemplos de estos estudios líderes, que incluyen estudios sobre las variaciones anatómicas de la sustancia blanca o de la densidad neuronal en ciertas áreas del cerebro. El problema se presenta cuando al argumentar sobre las bases genéticas del comportamiento, se deja de lado la también demostrada influencia de la crianza en el resultado final del fenotipo derivado de tales mutaciones. Una analogía viene al caso: Computadoras de la misma marca y modelo, se comportarán en forma diferente y tendran mayores o menores habilidades de acuerdo no solo a los programas con los cuales fueran alimentadas, sino también a la habilidad del operador de las mismas, para extraer de ellas lo mejor de sus capacidades. Si yo cuento en mi computadora con programas tales como "SmartDraw" y "Dragon Naturally Speaking", mi eficiencia en el manejo de la misma será superior al de mi congénere aquí al lado, quien no solo no cuenta con esos programas, sino que no sabe que existen y si lo supiera no sabe como manejarlos. En genética, eso se llama "efecto epigenético". De la misma forma, personas deficientes de alguna manera, podrán, gracias a ese "efecto epigenético", desarrollar grandes, asombrosas, increíbles, capacidades en áreas sobre las cuales sus defectos no influyan. Stephen Howkings, un físico teórico e investigador británico es un ejemplo que viene a la mente. El es el autor de un famoso libro de divulgación científica, LA HISTORIA DEL TIEMPO, CLICK AQUÍ, lectura interesante y necesaria para todos.

    Mientras los delincuentes, especialmente los criminales, no sean considerados como enfermos mentales, esa indiferencia seguirá, y como lo demuestran los hechos observados en todas las cárceles del mundo, ellos mismos se organizarán dentro de las prisiones, formando colonias sui géneris y desatando conflictos monumentales, tales como los recientemente observados en Venezuela, CLICK AQUI.



    ENTRE LA REALIDAD y EL DERECHO



    Este aspecto de la discusión se refiere al objetivo 3 del tema 3.
    ESTABLECER LA FORMA DE PASAR DE LO REAL, AL ARTIFICIO EN EL SISTEMA.
    Citas de Alberto Binder.


    Me resulta particularmente llamativo de esta cita, el hecho que un procesalista penal, luzca tan decepcionado del Derecho Penal: "Es un Derecho que nos enseña a los seres humanos a colocarnos en jaulas" - dice. Es claro para muchos, lo es para mí, que los delincuentes no son seres humanos normales, pero es una anormalidad extremadamente variable, como lo demuestra la variabilidad de los delitos. Es una variabilidad genética. Tal como lo es la variabilidad de lo "normal". Es un espectro similar al espectro de la luz solar, y el paso de lo normal hacia lo anormal, es una frontera difusa, como podemos percibirlo intimamente al analizar nuestro propio comportamiento. Puede uno estudiar la delincuencia y sentirse mal por esos seres humanos, como dice Binder. Pero también puede uno estudiar lo sublime del ser humano y disfrutar lo inenarrable, como cuando se estudian los valses de Antonio Lauro, CLICK AQUÍ. Son el ultravioleta enfrentado al infrarojo. Y todo eso está genéticamente determinado, solo que todavía no es lo suficientemente comprensible. Un buen penalista, estará fallo hasta que no entienda los rudimentos de la genética humana; la cual dicho sea de paso, nace con Gregor Mendell, de la genética vegetal.

    El espectro del comportamiento humano, tiene bases genéticas y ambientales
    Fuente: H.C. MorenoFuenmayor (inédito)



    En clases, nos enseña Rosell, basado en Binder, arriba discutido, las premisas de las cuales partir:
    1) El sistema penal es selectivo y recae sobre sectores débiles.
    2) Esto, consolida un orden injusto y violento que margina a esos sectores fuera de las condiciones de una vida digna.
    3) El sistema penal "real", no se compagina o corresponde con sus pretensiones normativas.
    4) Al contrario, es un sistema brutal, militarizado, no garantizador.
    5) Una ciencia penal que ignore estos datos, o es superficial o es mala. Es simplemente cómplice de este orden, revistiéndose de un ropaje científico.


    Hay mucho donde cortar sobre estas premisas. 1) ¿Recae sobre sectores débiles o sectores mal educados? ¿Es que la delincuencia no existe entre los sectores "fuertes", "ricachones" "escuálidos" para usar una palabra de moda? ¿O es que es menor entre estos? O es que es distinta. Porque el homicida, va pa´ Sabaneta así tenga "cobres". Los sectores fuertes cometen delitos cambiarios o económicos. No raterismo. No se roban los carros; los acaparan. No asaltan bancos; los crean y luego friegan a los clientes subrepticiamente. Tienen la industria de la droga y en su nómina a policías, jueces y fiscales, no me consta, pero se instuye por lo divulgado en la literatura y la cinemateca y hasta en las canciones y en "Braking Bad", CLICK AQUI, una serie de TV, que justifica hasta cierto punto el envolverse en el narcotráfico y por lo que nos cuenta el Dr. Rosell sobre su experiencia en el sistema contralor de la judicatura.
    Ha sido demostrado, repito lo arriba indicado, que aún con la presencia de genes mutantes que hacen que su portador tienda al comportamiento violento, una crianza adecuada, alejada de la violencia, dirige ese comportamiento hacia una función productiva y no delincuencial.

    No es lo mismo tener un promotor corto del gen de la MAO-A y vivir en "Virginia", que tenerlo y vivir en "Palmarejo de La Cañada" cuando por una travesura, la madre le dice al niño: "Ojalá que te caiga una centella paría, mardito".

    Es la mala educación, lo que los margina. Es la mala educación, lo que los expone al sistema penal. Es la mala educación lo que los aleja del "deber de cuidado", que distingue el automovil bien cuidado, de la cacharra ambulante, del que choca dos veces en su vida al que tiene su carro como un "pocillo de loco". ¿Y es que acaso ese "deber de cuidado" no está también perdido entre algunos sectores "fuertes", los cuales llevaron a la jurisprudencia del "dolo enventual", una figura penal inexistente en el Codigo Penal de Venezuela? Y ¿como no ser un sistema brutal, militarizado y alejado de las garantías, cuando se permite el desarrollo de la organización intracarcelaria, que ya algún empresario quisiera para sí, con ganancias extraordinarias basadas en el tráfico de comida, ropa, comodidades y armas, dentro de los penales? Y le da tanto poder al PRAN, que es capaz éste de negociar con el ministro del PPIJ, a una salida negociada, beneficiosa, de la crisis que entre ambos establecieron en las cárceles afamadas por la noticia. Lo mas cierto de estas premisas es que la ciencia penal es superficial, mala y complice de lo que ocurre. Es exactamente igual a lo que ocurría en el pasado con la psiquiatría, con los manicomios, con el electroshock y la lobotomía frontal, cuando no se entendían en absoluto, las bases de la enfermedad mental, ahora apenas incipientemente arañando la superficie de un enorme "iceberg", con el taladro de la genética molecular. El mismo taladro que eventualmente nos llevará a entender la delincuencia, la criminalidad, y el cual le dará paz a Santo Tomás de Aquino y a Lombroso, entre otros.


    ¿QUE HACER CON ESTA CONVICCIÓN?


    1) De lo evidente no se duda.
    2) Se ha acumulado una gran cantidad de información y discusión sobre ellas.
    3) Esta convicción debe incorporarse a la "ciencia" penal pero no como eje de discusión.
    4) El asunto es: ¿Que hacer con esta convicción? ¿Para qué nos sirve?
    5) ¿Cómo utitizarla en beneficio de los sectores castigados?
    6) Al tener tal actitud, puede decirse que la ciencia ha obtenido un carácter crítico. Pero si se limita a ser una simple observadora, se puede decir que cambió de paradigma, de modelo, de ejemplo, pero de posición social a la cual afecta. Entonces, ¿cuales serán las nuevas formas de complicidad?

    Ningún sistema consistente se puede usar para demostrarse a sí mismo. Kurt Gödel. (Teoremas de la incompletitud).
    Si es precisamente esta convicción, lo que hace evidentemente superficial, mala y cómplice a esa ciencia penal, ¿como alejar esta convicción del centro de la discusión? ¿Como alejarla, cuando la propia conciencia del Juez, lo cuestiona y le hace preguntarse, cuantos inocentes habrá condenado, dado lo mal elaborado del sistema? ¿En que forma se puede demandar un Juez por malapraxis, en un sistema consistente que prentende demostrarse a si mismo, contraviniendo a Kurt Gödel? La conclusión a la que llega Binder, a la que llega Rosell, sin explanarse completamente en ella, es que ese es precisamente el centro de la discusión, la convicción de que el sistema está incompleto, mal orientado, basado en teorías para las cuales no hay rigurosidad de prueba científica, alejada de estudios psicológicos, sociológicos y genéticos, que puedan arrojar algún haz de luz en él. Como Kelsen, quien pretende explicarse a si mismo a través de la Teria Pura del Derecho, para luego polemizar con muchos.


    GRANDEZA Y LÍMITES DE LA DENUNCIA


    1) Es necesaria la actitud de denuncia, porque prevalece una posición determinada por un sopor dogmático, ingenua, tecnicista.
    2) El problema es que sectores sociales y políticos, están descomprometidos del derecho penal y sus consecuencias reales. Se habla de educación, de economía, de salud, pero no de política criminal, aún cuando es real y cotidina. Ley del Talión. Medidas de urgencia.
    3) Democratizar la política criminal implica la búsqueda de soluciones que convocan diferentes sectores de la sociedad reacios a participar en tales discusiones y el búsqueda de soluciones.
    4) Solo denuncian los profesores en la vida académica, en los congresos y sus llamados de atención no transcienden a la sociedad en general.


    Es como el caletre. Cuando uno no entiendo algo, simplemente debe "caletrear". Aprenderse las cosas de memoria, para complacer al colectivo. Si el colectivo dice que la tierra es el centro del Universo, uno debe jurar ante todos que la tierra no se mueve y para quedar satisfecho consigo mismo decir en voz baja o mas tarde: "E pur si muove", como Galileo, quien tuvo que jurar ante la "Santa" Inquisición que La Tierra era el centro del Universo Medieval Inquisidor, so pena de morir en la hoguera. Y nadie se quiere involucrar a opinar sobre algo sobre lo que nadie sabe. ¿Que se hacía con los pobres leprosos? Desde tiempos biblícos se apartaban y la gente se apartaba de ellos. Como se hacía en los 80 con los que padecían SIDA. No se sabía si era contagioso, como se contagiaba si lo fuera y mucho menos si era curable. Hasta hace poco existía un leprocomio en el medio de la barra de Maracaibo, en la Isla de Providencia. Hasta que aprendimos que si te había dado tuberculosis y tenías tu "complejo primario o complejo de Ghon",CLICK o si eras "tuberculina positivo", CLICK, no te daría lepra, una enfermedad, denominada la enfermedad de los pobres, que era ocasionada por un primo hermano del "Mycobacterium tuberculoso", el "Mycobacterium leprae". Y si te cuidabas en la forma de tener relaciones sexuales, no te daría SIDA. No se puede discutir lo indiscutible. Pero tampoco se puede discutir sobre lo que se ignora. Y además, desde el punto de vista político, es importante que el Estado pueda contar con un método para poder anular a quienes se les oponen. Esto es, el derecho penal actual, ciencia superficial, por ende, mala y cómplice. Y son los mismos penalistas quienes así la acusan.

    POLÍTICA CRIMINAL ALTERNATIVA



    1) Una vez involucrados los sectores sociales convocados, debe concretarse una política criminal alternativa.
    2) Si no queremos un derecho penal selectivo, inquisidor, inhumano, deben surgir propuestas diferentes al Derecho Penal hoy conocido.
    3) No es construir utopías. Estas pueden ser base para una solución concreta, imaginativa, realizable a corto plazo.
    4) La relación entre lo ideal o lo utópico, y ese modelo que eventualmente surja, es lo que da sentido a la práctica de un derecho penal basado en la dignidad.


    El ser humano tiende al placer. Nadie, a menos que tenga un trastorno de personalidad masoquista, desea enfrentarse constantemente a un problema insoluble. De allí que la práctica del derecho penal se comercialice. El derecho penal es economicamente hablando, productivo; porque la libertad no tiene precio. Y de allí que el preso sea presa fácil del juez prevaricador o del abogado sociopático, carente de empatía y del PRAN y sus asociados, llámense otros delincuentes, guardias o ministros. Si bien es todavía temprano, para que la Medicina, la Psiquiatría, la Psicología, la Genética Molecular, la Imagenología, y otras especialidades médicas, se vean efectivamente involucradas en el Derecho Penal, esa solución concreta, imaginativa y realizable a corto plazo, está lejos de encontrarse, por estar enfrentada a la naturaleza humana. Bajo las mismas razones por las cuales no se ha legalizado el tráfico de estupefacientes, porque toca intereses económicos sumamente poderosos y sensibles, a dejar escapar una fuente de ingresos, practicamente inagotable.
    En otras latitudes, los delincuentes sexuales, pueden cambiar sus penas privativas de libertad, por tratamiento médicos que les produzcan una castración química o anatómica, y así alejar los pensamientos, palabras y acciones, que los acercan a delinquir. (Berlin FS: "Chemical castration" for sex offenders, N Engl J Med. 1997 Apr 3;336(14):1030). Y esto es solamente un comienzo hacia esas, así llamadas, solucions imaginativas, las cuales no son mas que la aplicación del conocimiento científico a un problema, cuya base es de similar categoría.


    SISTEMA PENAL Y LUCHA POLITICA



    1) Un modelo alternativo real - afirma Rosell - debe tener VOCACIÓN DE PODER, y esta será la tercera instancia.
    2) El sistema penal, se ha convertido en un espacio hermático, con cabida solo para tecnicismos apolíticos, propios de sectores conservadores.
    3) Se debe concluir en la necesidad de transformar el derecho penal, dado que en la forma actual solo genera desgracia ajena.
    4) Rosell propone tres instancias: a) Denunciar el malfuncionamiento y democratizar la discusión. b) Construir modelos de política criminal alternativos, concretos, así estén inspirados en utopías. c) Abanderar esos modelos hasta que sean concretados.




    DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL


    Maracaibo, 11 de junio de 2011


    OBJETIVO 4 DEL TEMA 3: DISTINGUIR ENTRE LEGALIDAD Y LEGITIMIDAD


    ANÁLISIS DE LOS CAMPOS DE CONOCIMIENTOS Y COMO ÉSTE SE PRODUCE Y REPRODUCE. DISPOSITIVOS QUE SE USAN PARA EL CONTROL SOCIAL

    LEGALISMO Y DERECHOS HUMANOS, Citas de Manuel Jaques


    NO TODA NORMA CREADA POR LOS ÓRGANOS LEGISLATIVOS DEL ESTADO ES DE OBLIGATORIO CUMPLIMIENTO. ¿Por qué? El juez y el abogado deben estar atentos, a que si esa norma viola un principio, debe ser desaplicada (Dworkin: "Los derechos en serio"). Esto está bien discutido en la bibliografía de Luigi Ferrajioli. "El paso mas importante del avance del derecho contemporáneo es que se ha dedicado a no solo ver la forma, sino también el contenido de la norma".
    El formalismo, el positivismo señala que solo importa la forma. Que todo lo que está en el derecho, es lo que debe aplicarse, sin discusión alguna, sin estudiar los matices, sin importar si esa aplicación de la norma se aparta de los principio o de la justicia propiamente dicha.
    En el Derecho Moderno, se señala que si hay que ver la forma, claro está, pero también debe analizarse el contenido; y si ese contenido se ajusta a la idea de justicia. Si esa norma se ajusta a la realidad social, si existe legitimidad.
    El formalismo es necesario pero no suficiente. Es necesario ver si esa norma se ajusta a la realidad social.

    No puede ni debe aplicarse una norma que luzca irracional o que viole los principios del derecho. Pero sin embargo, según el formalismo, este es el "deber ser". Inclusive si viola los derechos humanos. En el Estado y los juristas se discute que la norma jurídica es de contenido anfibológico. Que la norma jurídica es de contenido valorativo. Porque la norma puede tener un contenido ambiguo en su interpretación.




    A veces se hace una figura retórica que consiste en emplear intencionadamente voces o expresiones con doble sentido: en la frase ''ducados ganan ducados´´, se juega con los significados de 'título nobiliario' y de 'moneda española'. También se la llama disemia (dos significados) o polisemia (varios significados).


    Por otro lado, la percepción del significado de la norma, pudiera estar relacionada a variaciones en la forma de interpretar de cada cual, cosa que es una potestad del individualismo del ser humano. La bondad o la ineficacia de una norma puede variar de uno a otro jurista. Y además esto también estará influenciado por la formación del profesional del derecho; si la actitud es absolutamente positivista, la norma no se cuestionará jamás en su forma o en su contenido, independientemente de la idea de justicia.

    La esquizofrenia, provoca una distorsión de la percepción de la realidad, pero la física quántica, nos enseña que dentro de la normalidad, es posible que la realidad sea percibida de forma diferente. En las ciencias humanísticas, esa percepción se ve distinta de acuerdo a una serie de variables individuales, factores educativos, formativos, extrínsecos e intrinsicos, políticos, doctrinarios, egoístas o altruístas. Todo va a depender de lo que la mente proyecte sobre el objeto a ser apreciado.


    Otro dirá, "voy a ver si esa norma es legítima, si es aplicable en este caso particular".

    No se puede volver al proceso inquisitivo: "Disparen primero y averiguen después" forma de la política de Betancourt.

    Existen varias normas las cuales solo han sido derogadas con el avance del derecho. Ejemplos son las distinciones entre hurto mayor y hurto menor. Tambíen la justificación del homicidio bajo la premisa del honor o del estado emocional derivado del adulterio; pero las mismas han tenido que ser derogadas luego de reclamos apropiadamente justificados realizados por criminalistas y juristas. Entretanto la desaplicación previa ha tenido que basarse en "las fuentes discursivas de derecho",(cita de Rosell) justificaciones o discusiones de sus decisiones, ejercidas por los propios jueces de visión futurista.


    PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
    1º.- Analizar los campos del conocimiento, su origen y distribución y los dispositivos que éste usa para el control social.
    2º.- Desentrañar la relación PODER-DERECHO, a los fines que el primero usa para establecer un diseño social determinado.
    3º.- Revisar el derecho como OBSTÁCULO de conquistas sociales y por tanto como obstáculo para la consolidación de un sistema social basado en el respeto a los derechos humanos.


    Objetivo 2: DESENTRAÑAR LA RELACIÓN PODER Y DERECHO EN LA CONSOLIDACIÓN DE UN SISTEMA SOCIAL DETERMINADO

    Es necesario pues desentrañar la relación PODER <---> DERECHO. El derecho puede ser visto como poder. Como la intención de manejar un país de una manera determinada, ajustada a las aspiraciones del mandatario de turno. La persecución por ejemplo, de los medios de producción en nuestro país, está relacionada a la ideología que se maneja desde las altas esferas del poder.

    Hay que revisar el derecho, como una forma de ejercer conquistas sociales y como sistema basado en los derechos humanos. La tesis positivista, al coartar el libre pensamiento, violenta derechos humanos. La libertad de pensamiento.

    Objetivo 3: REVISAR EL DERECHO COMO OBSTÁCULO DE CONQUISTAS

    No se intenta con esta línea de pensamiento, indicar que las leyes establecidas deben irrespetarse en base el criterio de la libertad de pensamiento. Se induce al jurista en formación a tomar una actitud crítica ante la ley y sobre todo a considerar, cada vez que una norma se aplica, si el criterio de justicia está contenido en esa aplicación. Una actitud valorativa. Crítica o neutral. Porque además, la aplicación correcta de la normativa penal y procesal, forma parte del garantismo.

    "Artículo 49, CRBV. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
    4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto."



    EL LEGALISMO ES UN FRENO PARA EL DESARROLLO HUMANO
    1º.- La doctrina de los Derechos Humanos, debe incluir dos facetas: a) Desarrollo pleno humano como sujeto persona; y b) como sujeto miembro de una comunidad
    2º.- Como sujeto persona debe propenderse al desarrollo integral de sus capacidades y la realización de un espíritu crítico y creador
    3º.- Las estructuras jurídicas que lo condicionan y someten, impide el desarrollo libre; debe el sujeto de derecho ser descondicionado del sistema de opresión.
    4º.- Como sujeto social: interacción igualitaria y estado de desarrollo de efectiva participación; esto se ve obstaculizado por las formas jurídicas


    DISCUSIÓN:
    4.2.- LEGALISMO COMO FRENO PARA EL DESARROLLO HUMANO


    1. La doctrina de los derechos humanos, debe incluir dos facetas: a) desarrollo pleno humano como sujeto-persona, como individuo objeto de derechos fundamentales y b) como sujeto miembro de una comunidad, que tiene voz que puede tener una actitud crítica ante el sistema.

    2. Como sujeto persona, a través de la satisfacción de las necesidades básicas, y a través de la posibilidad de tener una actitud crítica y creadora, la cual no puede ser posible sin la satisfacción de sus necesidades básicas.

    3. El ser humano debe ser conformado nutrido y abastecido, en su persona y su habitat, para poder ser creativo. Los regimenes opresivos no permiten este desarrollo. El legalismo de estado, no permite ese desarrollo, cuando solo atiende lo esperado por el gobierno, sin la intención del desarrollo social que debe llevar aunado, ya que el mismo se ve obstaculizado por la cosa jurídica en él establecida.
      El marginado, el carente, no tiene capacidad de discernir o discutir. Debe descondiconarse de sistemas de opresión. Dejar de ser obstaculizado por la norma jurídica a través de la no aplicación del sistema social de derecho.
    4. Como sujeto social: Interacción igualitaria con un estado de desarrollo de efectiva participación, sin que se vea obstaculizado por las formas jurídicas.


    EL ROL DEL POSITIVISMO JURIDICO
    1º.- Se identifica el derecho positivo como una ideología de justicia
    2º.- Para el positivista, el acto, simplemente por ser positivista, es justo. Para el positivista LEGALISMO = JUSTICIA
    3º.- Para el positivista, solo es justo lo conforme con la ley y todo lo ajeno a ella, será injusto, sin bemoles, sin medias tintas, sin análisis.
    4º.- Para el positivista, prevalece la forma por encima de la realidad. Lo que importa no es el mundo existente, el que es; lo importante para el dogmático positivista, es el mundo de las normas, del deber ser.
    5º.- Para el positivista, el derecho y lo jurídico, quedan reducidos al reino supremo de las formas


    4.3.- EL ROL DEL POSTIVISMO JURÍDICO

    1. El derecho positivo es el ideal de justicia: La educación del abogado en el pregrado lo induce a este pensamiento. Cuando a veces esto no es cierto.
    2. Justo es lo conforme a la ley. Injusto lo que está fuera de ella.
    3. Se antepone la forma a la realidad. A veces la forma no se ajusta a la realidad. Puede existir una contradicción.
      No siempre lo indicado en la ley se ajusta a la justicia.
    4. El derecho pues, queda reducido el reino supremo de la forma, olvidado de la realidad.


    En ocasiones, decidir conforme a derecho se aleja al ideal de justicia. En ocasiones la justicia se obtiene basándonos en el "Principio de la norma mas favorable", aplicando por ejemplo normativas derivadas de los tratados internacionales.

    Se intenta a través de esta inducción docente, intentar despertar una actitud crítica, distinta a la actitud formalista, a los fines de buscar la justicia, pero sin la intención de violentar la seguridad jurídica general; ni la seguridad jurídica del sistema.

    La idea es tener siempre en mente el principio de proporcionalidad; si una norma no se corresponde con una actitud equitativa y justa, el juez debe desaplicar esa norma, basándose en un discurso jurídico adecuado. "Fuentes discursivas del Derecho".

    El apego a la jurisprudencia, sin mayores razonamientos, va convirtiendo al juez de nuevo en un apegado a lo ya dicho, a "cortar y pegar" decisiones ya establecidas por el Tribunal Supremo de Justicia, sin que él tenga que realizar mayores ejercicios intelectuales en absoluto. Y es lo que se quiere discutir en este ejercicio docente, que el juez o el abogado acusador o defensor, en todo momento, deben estar en la disposición de tener una actitud crítica ante la norma y la jurisprudencia.

    Algunos jueces toman una actitud estrictamente formalista y al aplicar la norma, se alejan de la justicia.

    4.4.- EL LEGALISMO Y SU TRIPLE FUNCIÓN



    ------------EL LEGALISMO Y SU TRIPLE FUNCIÓN
    Para el legalista, el legalismo define las ideas en cuanto a explicar como estan y como han llegado a ser las relaciones humanas
    Para el legalista, el legalismo se constituye en el sistéma idílico, en la armadura que modela dichas relaciones, para alcanzar lo justo.
    Para el legalista a ultranza, el legalismo es el vehículo válido, adecuado y único, para acceder a dicho ser ideal
    Para el legalista a ultranza, el legalismo es la plenitud hermética del derecho



    DISCUSIÓN:
    Y Él dijo: ¡Ay también de vosotros, intérpretes de la ley!, porque cargáis a los hombres con cargas difíciles de llevar, y vosotros ni siquiera tocáis las cargas con uno de vuestros dedos. Lucas 11:46

    El legalismo es una actitud carnal que se conforma a un código con el propósito de exaltar a la persona.

    El legalismo, tiene una triple dimensión: Derecho, Persona y Sociedad.

    El legalismo esta definido en forma impecable en el diccionario de la lengua española de la siguiente forma: El legalismo "Es la tendencia a la aplicación literal de las leyes, sin considerar otras circunstancias". Esta forma de pensar el derecho responde a una concepción filosófica, ideológica, política, de la sociedad y del Estado que se conoce como el liberalismo que tuvo un gran auge desde la ilustración donde se tenía una fe ciega por el legalismo como la aplicación de la ley sin considerar otra circunstancia, pero no era cualquier tipo de ley, sino dotada de ciertas características que tenían que reproducir una sociedad de hombres iguales y libres.

    El buen Derecho ya no es aquel que puede exhibir una mayor antigüedad, (Derecho Romano) ni aquel que mejor refleja las tradiciones o las exigencias de un código moral, religioso, (Derecho Canónigo) sino que es capaz de emprender la reorganización de las instituciones al servicio de una cierta concepción del individuo y de su papel en la sociedad. En suma una fe en la legalidad que tal vez nunca se ha vuelto a conocer en los mismos términos.

    En la perspectiva del pensamiento de muchos catedráticos, la concepción legalista de Derecho es la que establece una relación de identidad entre Derecho y ley
    .
    "Los códigos – escribe Laurent - no dejan nada al arbitrio del intérprete; éste no tiene ya por misión hacer Derecho. El derecho ya está hecho. No existe incertidumbre, pues el Derecho está escrito en textos auténticos".

    A su vez BLONDEAU no vaciló en proclamar que "La ley es la única fuente de las decisiones jurídicas" y "si el juez se encuentra en presencia de una ley ambigua o de leyes contradictorias, escapándosele el pensamiento del legislador tendrá motivos tan poderosos para abstenerse como para actuar y considerar esas leyes como no existentes, y por lo mismo, para rechazar la demanda".

    Esta posición es criticada por muchos, entre ellos Rosell, y lo denomina una concepción positivoide del derecho, porque además llega al extremo de señalar que un buen magistrado humilla su razón, su independencia y su autonomía, ante la ley y la jurisprudencia vinculante: DURA LEX, SED LEX, (LA LEY ES DURA, PERO ES LA LEY).

    El colmo de la actitud positivoide lo planteó MOURLON quien señala que para el jurisconsulto, para el abogado, un solo derecho existe: el derecho positivo que se define como un conjunto de leyes que el legislador ha promulgado para reglamentar las relaciones de los hombres entre sí. Las demás no son materias del Derecho, y si el juez se apoyara en ellas para motivar sus decisiones, sobrepasaría los límites de sus facultades.

    A través de las sentencias del Juez MAGNAUD, Rosell, en sus clases, y mencionan que el primero en arremeter contra la dogmática del legalismo a ultranza fue el Juez Paul Magnaud, CLICK AQUÍ, a quien sus compatriotas lo llamaban "le bon juge", el buen juez. Magnaud, apartándose de lo que manda la ley absuelve, no obstante haber cometido un hecho tipificado como ilícito, a una ciudadana francesa quien lo hurtara empujada por el hambre y la necesidad de alimentar a su hijo y su familia; fue el primer caso del denominado "hurto famélico", sobre el cual la organización de la sociedad, sañaló Magnaud, era la verdadera culpable.

    En relación al legalismo son pertinentes los siguientes argumentos:

    a) El Derecho es una ciencia interpretativa

    b) A la luz de sus métodos de interpretación el Juez debe renovar el espíritu de la ley, sin esperar la intervención del legislador, casi siempre tardía, ante la acelerada dinámica de la evolución social a la cual el Derecho debe adaptarse,

    c) En una frase escultórica derivada de la interpretación del derecho civil: "Por el Código Penal, pero mas allá del Código Penal" se puede lapidar la escuela de la exégesis y con ella al legalismo a ultranza con lo cual se propicia el advenimiento de dos grandes escuelas. 1) La escuela científica del derecho civil francés que tuvo como su representante a Marcel Planiol que propugnaba la libre investigación científica y el de la creación jurisprudencial del Derecho y 2) La escuela de los arretistas (arret – sentencia) que fueron los comentaristas de las sentencias de la jurisprudencia representado por Henry Capitant. VT: ROSELL J.: "Estado socil y de justicia como principio constitucional rector del Derecho Penal. La Segunda Reforma del COPP. Universidad Católica Andres Bello. Caracas, 2003.

    Legalismo y Sociedad: Actualmente el legalismo no puede dejar de concebirse dentro de una determinada concepción global de sociedad que oriente, legitime, limite su ejecución y sus alcances.

    Legalismo y persona: El problema del legalismo se resuelve, en Habermas, desde el individuo y su racionalidad, cambiando la racionalidad individualista que ha seguido a la modernidad. Indica este autor que no puede haber derecho autónomo, la pretensión de la filosofía de la ilustración de querer pretender legitimizar la modernidad mediante el legalismo lo separó de la moral del pueblo. Habermas a través de una racionalidad distinta a la racionalidad individualista de acuerdo a fines pretende salvar el proyecto de la modernidad, mediante lo que ha denominado racionalidad comunicativa pretende resolver la colisión permanente que existe entre el legalismo y su legitimidad expresado por Habermas como Facticidad y Validez del Derecho.



    LA REALIZACIÓN DE LA LEY COMO EVENTUAL INJUSTICIA
    Conforme a lo anterior, las normas positivas deben ser obedecidas por si mismas, mas allá de su contenido material
    Segun los positivistas, la ley debe ser acatada, A COMO DE LUGAR; DURA LEX, SED LEX, es la orden positivista-formalista. El respeto a la ley es un rito formal, que no acepta revisión.
    Para los kelsenianos, las leyes buenas y malas, deben ser acatadas a pesar de la injusticia o arbitrariedad que contengan o pueda desprenderse de su aplicación.
    Se cree que respetándolas, se concreta la justicia, aún cuando en la realidad, lesionan los mismos bienes que dicen proteger.
    Por si mismo, el positivismo atenta contra el desarrollo humano.


    Si una norma no se corresponde con la realidad antropológica sobre la cual ha de incidir, es irracional y por tanto inaplicable (Rosell JL.(2003): El garantismo y sus postulados. Muestra Jurisprudencial. Temas de Derecho Penal Homenaje a Tulio Chiossone, Colección Libros Homenaje No. 11. Tribunal Supremo de Justicia, Caracas.

    Aquí Rosell discute las acepciones de la palabra garantismo y menciona a Ferrajioli, quien lo describe como un modelo normativo que minimiza la violencia institucional y maximiza la libertad. En cuanto a los postulados del garantismo, señala que estos son el control RACIONAL, el control JUSTO, el control LEGÍTIMO y el DEBIDO PROCESO. El juez no está obligado a aplicar una norma irracional y da como ejemplo el de que el legislador en la LOSEP, Art. 36, interfiriendo en las funciones judiciales, tasa en 2 gramos de cocaína y su liga y 20 gramos de marihuana, el límite de la dosis personal. En cuanto al control JUSTO, señala que el juez deberá prever las consecuencias sociales que aparejan la aplicación del precepto y señala el ejemplo del robo con arma de juguete, la desaplicación por parte de algunos de la tentativa y la frustración, en el robo, en el hurto, en la posesión de drogas. En relación al CONTROL LEGÍTIMO, dice, siguiendo a Bacigalupo, que el Estado se deslegitima en su poder represivo, cuando incumple con las obligaciones propias de su función y da el ejemplo de el abandono del cuidado de los menores desamparados, cuando la madre, cuyo delito se ha cometido precisamente para atender esos menores, debe pagar condena por la posesión de una mínima cantidad de marihuana; además, señala que el Estado, a través de la violencia carcelaria, viola derechos fundamentales que lo alejan de la justificación y la legitimación. En cuanto al DEBIDO PROCESO, apunta que el COPP, no tiene como finalidad privar de libertad al individuo, sino que al contrario, está destinado a proteger al acusado de la violencia institucional; es un conjunto de garantías que regula la UNICA MANERA, como puede y debe ser procesada y condenada una persona y esto es bajo el criterio ineludible e incontrovertible del respeto a los derechos humanos.


    LA SUMISIÓN Y LA SUSTITUCIÓN DE LA VERDAD
    El problema no es que se pretanda hacer obedecer la ley, sino que el juez legalista-positivoide, desarrolla un culto sacralizado de ella y la considera un fin en si misma
    Lo que se internaliza no es la obediencia al valor o el contenido de lo que la norma protege, sino una sumisión a la norma, sin importar que la misma esté provista de valoraciones.
    Constituye ésto, un atropello al derecho humano de discernir lo bueno de lo malo, lo justo de lo injusto y desmerita la función intelectual del juez, del jurisconsulto.
    La verdad es sustituida por el contenido normativo. El saber de la comunidad es arrebatado por el "saber" de la ley
    El ser humano, se coloca entre su mundo real donde actúa y siente, pero sometido a una verdad legal que lo contradice. El juez actúa como si desconociera la realidad del mundo que lo rodea. Percibe distorsionada la realidad, lo cual es una manifestación de esquizofrenia, CLICK AQUÍ.


    Menciona Rosell, de las lecturas recomendadas:
    "El discurso jurídico-penal no puede desatenderse del "ser" y refugiarse y aislarse en el "deber ser"," - porque para que este se haga realidad debe mirar a un futuro posible - "pues de lo contrario lo convierte en un ser que jamás será, en un embuste (Zaffaroni, 1989).

    No debe perderse de vista que lo injusto nace de las relaciones sociales, no de la ley. Nace del eventual conflicto interpersonal (Rosell, J, 2003, op. cit). "Lo injusto..., tiene por función..., la sustancia de lo punible. El operador de justicia, debe poner en su sitio la legalidad y la legitimidad, ya que normas jurídicas formalmente válidas, pero que en determinadas circunstancias podrán ser no aplicables y por tanto no aplicadas. Es lo que Dworkin llama "casos difíciles", en los cuales la constitucionalidad se impone.

    PRINCIPIO DE LESIVIDAD:
    La reacción punitiva del Estado, debe ser proporcional a la lesión del bien jurídico protegido. El principio de lesividad, nos indica que debe ser un daño efectivo o material, no pudiéndose deducir la acción del Estado de una formal subsunción entre el hecho cometido y el supuesto abstracto previsto en la norma. El juez deberá prover las consecuencias sociales que apareja la aplicación del precepto, para determinar la proporcionalidad a la cual se alude (Rosell, J.: op cit p. 840). Los ejemplos que violan el principio de lesividad son frecuentes, incluso en la Sala Penal del TSJ.

    Ejemplos:
    1º.- No es lo mismo un robo a mano armada a un robo con arma simulada (pistola de juguete) o descargada, (sin capacidad ofensiva). Al aplicar el Artículo 460 del Código Penal, donde el supuesto de hecho para el robo agravado no se produce en la circunstancia descrita, el Estado a través del operador de justicia está comentiendo un abuso. En este caso se está en presencia del delito de robo simple, previsto en el artículo 457 del Código Penal. Lo mismo ocurre con la desaplicación de la tentativa y la frustración, en el caso de la detención en flagrancia por robo o hurto.

    2º.- Y esto es también similar a la aplicación de hurto mayor, cuando el mismo sobrepasa un valor de 100 bolívares, en un intento de aplicar una norma desfasada con los cambios de la economía actual.

    Señala Rosell:


    LA LEY Y LA LUCHA POR LOS DERECHOS HUMANOS
    La sociedad contemporánea, es una sociedad disciplinaria. Ella utiliza la violencia-represión aunada a la manipulación ideológica. Usualmente, solo simbólica. "Ya vamos para allá".
    La ley, mediante ficciones, crea las verdades que otorga el poder.
    Esas ficciones, obstaculizan el desarrollo humano en dos sentidos: a)precluyen la satisfacción de sus necesidades e b) impiden la realización de sus potencialidades.
    Los derechos humanos se fundamentan esencialmente en la igualdad y en la libertad, lo cual se opone al discurso formal, el cual quiebran esos DDHH. Debe pues superarse el mundo de las abstracciones y atender a las reales necesidades humanas.
    Es necesaria una actitud proactiva para enfrentar el abuso judicial y concretar los DD HH, con base a las necesidades reales.


    Lo que le da legitimidad a la norma, y por tanto la posibilidad de su aplicación es la necesidad social de su existencia. Y es el Estado el responsable para aplicarla en los casos concretos (Enrique Bacigalupo, citado por Rosell en El garantismo y sus postulados, op. cit. p. 842). "La limitación por el Estado de los derechos fundamentales, tiene que ser justificado".




    DIFERENCIAR LEGALIDAD DE LEGITIMIDAD
    Avances progresivos que formen parte de la cultura cotidiana
    La noción de lo jurídico, es lo primero, desatándola del concepto de lo puramente legal.
    Aperturar lo jurídico hacia la realidad de las necesidades humanas excluídas, y por tanto insatisfechas
    "Deseducar" a la comunidad frente a los conceptos formalistas y enseñarla vivir alejada de la sumisión
    La legitimidad es la que fundamenta la legalidad. Legalidad sin legitimidad (aplicación de normas inmorales), puede ser desatendida.




    Venezuela no cuenta con un medio de información masivo, que alcance todas las clases sociales, a fin de penetrar, vía el adoctrinamiento cotidiano, la mentalidad del venezolano promedio en cuanto a sus derechos y lo que debe esperar y rechazar del sistema legal. El venezolano promedio le teme al poder: "con los tombos no te metas". "Si te chocó un PTJ, mejor deja eso así, porque hasta te puede mandar a matar". Cosa ésta que no está muy alejada de la verdad. En otras latitudes, donde la industria cinematográfica está sumamente avanzada, los programas televisivos de corte legal, están constantemente informando al ciudadano de sus derechos, y uno se queda sorprendido de la actitud conocedora de las leyes del ciudadano promedio, cuando deja con la palabra en la boca al policia que pretende interrogarlo, dejando de lado el procedimiento. Hace falta tal tipo de penetración informativa en nuestro país.

    El estado al deslegitimarse en sus obligaciones, al ser conminado por la orden judicial al tratamiento de rehabilitación del penado por posesión de drogas y no cumplirla, obliga moralmente al juez a desaplicar la norma de encarcelamiento tal como se concibe en la ley y a buscar alternativas para que la rehabilitación sea efectiva. Por ejemplo: La reinseción en sociedad de un joven a través de los Hogares Crea de Venezuela es un logro inconmesurable en el alma de un juez, - señala Rosell, según sus máximas de experiencia, - quien puede compararlo en su mente con las terribles consecuencias que ese mismo joven, hubiera podido tener de haberse sometido a la aplicación positivista, exclusivamente legalista y carente de todo viso de empatía rallano en lo psicopático, por parte de ese Juez, quien al tratar de sacar de las calles a quien él considera tiene un comportamiento antisocial, se comporta el mismo a su vez, como tal antisocial. Y es que, a través de sus penitenciarías, en las cuales los programas de rehabilitación están ausentes, la separación de los presos de acuerdo a su peligrosidad y posibilidades de recuperación no existen, la protección del mas débil no ocurre y el mismo es sometido hasta en su hombría, el Estado viola derechos fundamentales que van mas allá del derecho a la Libertad.




    Es oportuno señalar que desde la publicación del Manual de Diagnóstico y Estadísticas de los Desórdenes Mentales, por parte de la Sociedad Americana de Psiquiatría (Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders (DSM-4) el cual para el 2013 entrará en su edición número 5 (DSM-5)), se ha realizado un gran avance en la clasificación de las enfermedades mentales. Al Derecho Penal, al penalista, al Juez Penal, al Profesor de Derecho Penal, la atañe conocer, por lo menos parcialmente y aunque sea en forma general, las diferencias entre distintos grandes grupos de enfermedades mentales. Especialmente porque muchos delitos, sino todos, están relacionados con alteraciones de la psiquis del criminal y muy probablemente, en el futuro, cada vez será mayor el número de delincuentes que se beneficiarán de los avances de la medicina, la psiquiatría, la genética, la imagenología, la neuroquímica y otras ciencias biológicas. Y así como los manicomios, lo leprocomios y los sanatorios antituberculosos, fueron en el pasado sitios de reclusión, antes de que las ciencias avanzaran lo suficiente para permitir el tratamiento ambulatorios de los desgraciados pacientes afectos de esas enfermedades, eventualmente, la Medicina irá rescatando para una rehabilitación total, distintas formas de alteraciones del comportamiento, las cuales se manifiestan actualmente como delitos penales.

    Por lo pronto, me gustaría distinguir entre psicosis, psicopatía y esquizofrenia.

    1. PSICOSIS: La psicosis es un término genérico utilizado en la psicología para referirse a un estado mental descrito como una pérdida de contacto con la realidad. A las personas que lo padecen se les llama psicóticas. En la actualidad, el término «psicótico» es a menudo usado incorrectamente como sinónimo de psicopático. Las personas que experimentan psicosis pueden presentar alucinaciones o delirios y pueden exhibir cambios en su personalidad y pensamiento desorganizado. Estos síntomas pueden ser acompañados por un comportamiento inusual o extraño, así como por dificultad para interactuar socialmente e incapacidad para llevar a cabo actividades de la vida diaria. Una amplia variedad de elementos del sistema nervioso, tanto orgánicos como funcionales, pueden causar una reacción psicótica. Esto ha llevado a la creencia que la psicosis es como la «fiebre» de las enfermedades mentales, un indicador serio pero no específico. Una persona, bajo intenso estrés, puede sufrir un episodio agudo de psicosis, el cual podría constituir un atenuante en casos criminales.
    2. PSICOPATÍA:La Psicopatía o personalidad psicópata es un trastorno de personalidad antisocial. Los psicópatas no pueden empatizar ni sentir remordimiento, por eso interactúan con las demás personas como si fuesen cualquier otro objeto, las utilizan para conseguir sus objetivos, la satisfacción de sus propios intereses. No necesariamente tienen que causar algún mal, pero si hacen algo en beneficio de alguien o de alguna causa aparentemente altruista es sólo por egoísmo, para su único y exclusivo beneficio. La falta de remordimientos radica en la cosificación que hace el psicópata del otro, es decir que el quitarle al otro los atributos de persona para valorarlo como cosa es uno de los pilares de la estructura psicopática. Los jueces que se aferran al positivismo, al legalismo, alejados de la axiología, de la valoración norma-ambiente-transgresor, actúan mas bien en forma psicopática, alejada de la empatía y funcionan mas bien como "coleccionistas de sentencias".
    3. ESQUIZOFRENIA: La esquizofrenia (del griego σχίζειν schizein ‘dividir, escindir, hendir, romper’ y φρήν phrēn, ‘entendimiento, razón, mente’) es un diagnóstico psiquiátrico, muy grave, en personas con un grupo de trastornos mentales crónicos y graves, caracterizados por alteraciones en la percepción o la expresión de la realidad. Una persona con esquizofrenia, por lo general, muestra un lenguaje y pensamientos desorganizados, delirios, alucinaciones, trastornos afectivos y conducta inapropiada. Una persona con esquizofrenia está, en general, socialmente incapacitado. Actualmente, el manual diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales distingue cinco variables o subtipos dentro de la esquizofrenia, mientras que la Organización Mundial de la Salud distingue siete subtipos.







    TEMA 4

    LA CONSTITUCIÓN Y LOS POSTULADOS DEL GARANTISMO

    CLICK AQUÍ



    Objetivos específicos:


    1. Precisar la normativa constitucional, base del garantismo.
    2. Analizar el control racional, justo y legítimo del sistema penal que implica el garantismo.
    3. Relacional el derecho como sistema de garantías.
    4. Diferenciar legalismo de la función garantizadora del Poder Judicial.
    5. Muestras jurisprudenciales.


    Ojetivo 1.- PRECISAR LA NORMATIVA CONSTITUCIONAL, BASE DEL GARANTISMO



    FUENTE: Gómez, Jesús, Judec Mérida, 2008.
    El Preámbulo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezolana incorpora, mucho más allá de un simple mandato específico, los fines hacia los cuales tiende el ordenamiento jurídico y la actividad estatal. La referencia expresa que en aquél
    se hace a una visión multiétnica y pluricultural en un Estado de justicia, que busca consolidar los valores de justicia, libertad, independencia, paz, solidaridad, bien común, derecho a la vida, la garantía universal e indivisible de los derechos humanos, la democratización de la sociedad, y a los demás valores allí mencionados, no puede tenerse como mera declaración retórica, propia del liberalismo burgués, sino como la enunciación de claros propósitos y políticas nacionales que constituyen la meta y finalidades esenciales que guían al Estado venezolano y a la conciencia social, pues dicha axiología tiene además poder vinculante. Pero, además, los derechos fundamentales de las personas en particular por constituir derechos de superior jerarquía se consideran de prelación (primacía) y aplicación inmediata. Su aplicación y reconocimiento se prefiere a otros derechos y a otras normas, se aplican y reconocen en forma inmediata, sin necesidad de otras disposiciones que los desarrollen, pues se les reconoce imperio jurídico propio desde el momento en que la Constitución es «norma suprema». Más aún, en atención a la primacía y prelación de los derechos fundamentales respecto del resto del ordenamiento jurídico, éstos no pueden ser desconocidos ni aun bajo los estados de excepción, Correspondiendo con esta línea de valoración hay que declarar que la «prevalecía del derecho sustancial, rige las actuaciones de la administración de justicia, aspectos que hay que anteponer en todo momento para evitar que las garantías individuales resulten a la postre pisoteadas y desconocidas por una visión eficientista y extensiva del Estado social, que lleve a proteger más lo colectivo y lo instrumental sobre lo individual personal. Por otra parte, la primacía de los derechos humanos significa que no pueden considerarse como simples enunciados teóricos, sino que constituyen obligaciones jurídicas que deben materializarse en claras políticas del Estado, y que le son exigibles a los organismos del poder público por los titulares; si «el hombre es el principio y fin de todo sistema de organización estatal. De ahí que el reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales sean en el presente el primer objetivo del constitucionalismo actual»,
    La inviolabilidad de los derechos fundamentales de la persona reconocida en los artículos 19 y 22 de la Carta, junto a su carácter inalienable significa que no pueden ser desconocidos, impedida su puesta en práctica o vulnerados bajo ningún pretexto, y que los derechos esenciales del hombre no pueden ser sacrificados ni aun bajo el pretexto de fines sociales o de la seguridad pública, pues. el derecho humano por ser inherente al hombre y no un otorgamiento del Estado, tiene un interés superior a los demás, con el obvio límite del respeto a los derechos de los demás. Por ser derechos inalienables o inviolables no se conforman con un reconocimiento normativo pasivo, sino que otorgan al titular concreto poderes de acción para defenderlos, o exigir mediante acciones concretas su cumplimiento y respeto.
    La realización y la garantía de esos principios y derechos fundamentales se convierten entonces en fin esencial y razón de ser del Estado, es decir que ellos se erigen como los supremos valores de la sociedad: el Estado, los organismos del poder público, la ley, el derecho punitivo, todo se concibe desde el marco superior, como medios o instrumentos para la salvaguarda y realización de los fines esenciales del Estado (el respeto y garantía de los principios y derechos fundamentales del ser humano). Lo anterior obliga al concluir que el sistema legal, así como el derecho penal, debe establecerse, entenderse y desarrollarse sobre el presupuesto inviolable del respeto y garantía de los pilares esenciales de la Constitución Política, por lo mismo, deben escapar de la punición las simples inmoralidades que no trascienden a la esfera de bienes ajenos, pues tales acciones no menoscaban derechos ni bienes (arts. 25 y 26 de la Constitución) faltando, por esta razón, lesividad socialmente relevante. Igualmente, deben salir del derecho penal las lesiones insignificantes o afectaciones a bienes jurídicos que no revisten relevancia social o significación para los derechos fundamentales de las personas, así como no deberán criminalizarse las conductas no idóneas para lesionar bienes jurídicos, o el delito simplemente putativo, los delitos de bagatela, o las simples opiniones políticas, religiosas o éticas divergentes del sistema dominante. Precisamente el sistema constitucional democrático tiene como concepto central y supremo valor el respeto a la dignidad de la persona y el derecho consecuencial del libre desarrollo de la personalidad en el marco del pluralismo ideológico; lo mismo ocurre con relación a los derechos fundamentales de igualdad, autodeterminación, libertad de conciencia, derecho a la seguridad y principio de culpabilidad, postulados que vienen recogidos en los propios instrumentos internacionales y en los textos constitucionales.
    La jerarquía de estos derechos tiene reconocimiento expreso y aplicación concreta en el orden jurídico y en la ciencia penal, por ser por lo demás el objetivo central del derecho penal la protección de bienes jurídicos del hombre, de la sociedad, del Estado o de la humanidad, antes que la simple protección del sistema imperante o la defensa de la norma, por la norma.




    FUENTE: El garantismo y sus postulados: muestras jurisprudenciales. Rosell Senhen, J.L., (2003): Temas de Derecho Penal: Homenaje a Tulio Chiossone, Coleccion Libros Homenaje No. 11, Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, Venezuela.

    Podemos darnos una idea de la apreciación que un operador de justicia tenga del sistema penal, según lo considere un instrumento de represión, o bien un conjunto de garantías a favor de las personas y que limitan el poder represivo del Estado. En otras palabras: si se cree que el sistema penal sirve para privar de la libertad a la persona estaremos ante un Juez, fiscal, defensor, abogado..., eminentemente represivo; pero si al contrario, lo concebimos como un conjunto de normas a favor del ciudadano, y limitante del poder del Estado, nos encontraremos ante un operador de Justicia garantista.

    La primera versión de ese operador del sistema le hizo escribir a Alberto Binder en su prefacio a Introducción del Derecho Procesal Penal “Este libro es una introducción al estudio de los mecanismos que utilizamos los seres humanos para encerrarnos unos a otros dentro de unas jaulas" (Binder, 1993: 19). La ironía de Binder no fue obstáculo para que luego desarrollara su libro desde una posición eminentemente garantista.

    Del garantismo se ha escrito mucho y por eso se tienen diferentes maneras de definirlo y de darle uso. Trataremos en estas páginas de dar algunas ideas de lo que se trata, ilustrando lo teórico con casos prácticos, a los cuales haremos referencia en el texto, y que acompañaremos con anexos en forma de autos o sentencias.



    El garantismo a la persecución penal es un modelo que busca fortalecer la ley penal, al menos, a través de criterios racionales para la intervención y el derecho civil, deslegitimar ningún tipo de control social que el simple lugar de "protección social" por encima de los derechos y garantías.
    Con respecto a los derechos fundamentales, considerados como los derechos humanos constitucionalizado, estos función de ganancia para establecer el objeto y los límites de la ley en las sociedades democráticas.
    ´
    Este modelo de la ley penal considera como característica estructural importante de la democracia y la protección de las minorías marginadas en contra de las mayorías integrado. De ello se desprende el objetivo de limitar la garantía del poder punitivo del Estado, negar los supuestos básicos del positivismo jurídico, y, por consiguiente, una interpretación de la ley estatal en virtud de la Constitución.


    Importante tener en cuenta el modelo teórico mínimo desarrollado por Luigi Ferrajoli. Hay diez condiciones esenciales para el establecimiento de la responsabilidad penal y la pena:


    1. El cumplimiento de un hecho externo,
    2. perjudiciales para terceros,
    3. practicado por un error individual,
    4. anteriormente previsto por la ley como delito,
    5. y esenciales para su prohibición
    6. y el castigo.

      Necesarias para hacer presente los siguientes requisitos de procedimiento:
    7. relación de las pruebas
    8. hecho público
    9. en una acusación de un procedimiento contradictorio,
    10. juzgado por un juez imparcial.


    Se desprende de esta ecuación garantizar una preocupación para lograr los fines de un Estado eminentemente de la democracia de la ley.

    FUENTE, siga el hipertexto






    TEMA 5:
    LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA y LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL




    Objetivo No. 1: Analizar los principios de la interpretación jurídica y la interpretación constitucional.

    Esta clase está basada en dos trabajos primordialmente, uno es el de Ramón Escovar indicado a los recursos bibliográficos cuyo título es: La motivación de la sentencia y su relación con la argumentación jurídica. Academia de Ciencias Políticas y Sociales Caracas 2001.

    Se recomienda la adquisición también del libro de Luis Zerpa y José Delgado: Curso de Capacitación sobre Razonamiento Jurídico y Argumentación Jurídica. Tribunal Supremo de Justicia, Caracas 2001.

    Hay un proceso intelectual que el operador de justicia utiliza, para la interpretación jurídica, mediante el cual toma las decisiones que le corresponden.

    1.- Valoración de los hechos. Vamos a ver que esto va en contra del principio de la lógica formal.
    2.- Interpreta la ley, no la norma sino la ley.
    3.- Argumentar las razones que tiene para tomar una decisión.
    4.- Motivación de la decisión, con la sentencia en el caso del juez o en los informes en el caso de un fiscal del ministerio público o un abogado en ejercicio.

    VALORACIÓN:
    ¿qué es valorar?
    Valorar es darle la debida interpretación a los hechos. Y esto se hace a través de la valoración de las pruebas que se examinan durante el proceso.
    Se trabaja en este caso con la verdad procesal, con la verdad jurídica. A través de la valoración de la prueba, se crea una verdad. Se crea una verdad que se asemeja, a lo ocurrido. El operador de justicia, o el juez, no tiene una película, que le represente los hechos ocurridos, por lo tanto esta visualización se realiza a través de la interpretación de las pruebas.
    La lógica formal la cual nos habla de dos premisas, una premisa mayor, y una premisa menor, se contradice. Porque dice que la premisa mayor es la ley y la premisa menor son los hechos.
    Lo primero que debe tener claro operador de justicia, es sobre lo cual debe decidir. Y esto en relación a los hechos que se produjeron. A través de esa valoración se crea la verdad jurídica. La verdad jurídica no es exacta, es una recreación, basada en la valoración de la prueba, de los hechos ocurridos.
    Por ejemplo: la visión que tiene un testigo del hecho, puede ser diferente a la del operador de justicia, quien recibe ese testimonio. Debe tomarse también en consideración que no todas las personas ven los hechos de la misma forma. Así, de una colisión entre vehículos, los hechos ocurren tan rápidamente, que las versiones de los testigos pueden diferir apreciablemente.

    Por eso nos obliga al operador de justicia trabajar con la verdad real sino con esa verdad procesal. La verdad forense, referido esto a la verdad derivada de la discusión en el foro; en los tribunales.

    SISTEMAS DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA:

    1.- Sistema legal o tarifado: es la ley en este caso la que establece, cuáles son las pruebas que deben apreciarse y qué valor ha de dársele a esa apreciación. Éste sistema sustituye prácticamente el juez. La ley de la que manda este caso. Por ejemplo: en el viejo código de enjuiciamiento criminal se establecía, que la declaración de dos testigos hábiles, hacían plena prueba.

    2.- Sistema de la libre convicción razonada: el juez puede darle el valor que él crea conveniente a esa determinada prueba. Se establecen las prueba fundamentales dentro del código orgánico procesal penal, pero se le da libertad al juez para fundamentar, razonar, en base a las pruebas observadas, sobre lo sucedido. Es el punto de vista de los hechos, sin aplicar todavía el derecho. Es necesario el razonamiento, distinto del sistema tarifado, en el cual simplemente se hacía alusión al artículo, que indicaba, la tarifa legal.

    3.- Sistema de la íntima convicción: se refiere al jurado. Ello sólo dicen, culpable o no culpable, sin mayores razonamientos. Mientras que el Juez Profesional tiene que explicar las razones de su decisión. En el código orgánico procesal penal, se indica el artículo sobre la apreciación de la prueba, articuló el cual ha sido modificado, por reformas recientes del código.

    Erróneamente según Rosell, el mencionado artículo reza:

    Artículo 22. Apreciación de las pruebas. Las pruebas se apreciarán por el tribunal según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia.

    Es la opinión de Rosell, que el código original, indicaba como método para la apreciación de la prueba, la libre convicción razonada. Y es que la sana crítica, no es un sistema de apreciación de la prueba. Es simplemente un método. Y es tanto un método que puede ser aplicado tanto en la libre convicción razonada, como en la íntima convicción. Inclusive en el sistema de apreciación tarifado. ¿Por qué? Cuando se utiliza el código de enjuiciamiento criminal, en determinado artículo o se decía, que cuando los testigos declaraban en forma contradictoria, se tomaría en cuenta la declaración del testigo, estaba más de acuerdo con las pruebas presentadas. Esto es sana crítica. La sana crítica es eso; desechar lo malo y quedarse con lo bueno.

    En el mismo código de enjuiciamiento criminal, que utilizaba el sistema tarifado, se indicaba, en apreciación de la prueba de expertos, el juez tomaría en cuenta, esa prueba, de acuerdo a la trayectoria y probidad del nombrado. Esto es sana crítica.

    Por tanto, lo indicado en el código orgánico procesal penal actual, sobre sana crítica, está equivocado. Debería decir libre convicción razonada, como estaba indicado en el código original.

    Por tanto el juez puede tomar en cuenta cualquier prueba, y valorar la misma.

    Lo mismo hace el jurado. Utilizando la sana crítica, apartando lo malo y quedándose con lo bueno, toma una decisión.

    ¿Porque decimos entonces, que a través de este sistema se va establecer la verdad forense?

    Porque la verdad forense es especial, no se pueden probar los hechos en forma arbitraria. Existe una metodología probatoria. Existen obstáculos y limitaciones que se imponen en el mismo código orgánico procesal penal, y se debe respetar esa manera de hacer las cosas. La verdad forense, en consecuencia, va a surgir a través de los medios jurídicos de los cuales se vale la ley, para darle forma a esa verdad. A partir de allí, es cuando el operador de justicia podrá tomar una decisión.

    SOBRE LA INTERPRETACIÓN DE LA NORMA:

    Lo que en realidad se interpreta es el texto legal. Porqué de la interpretación de ese texto legal, es de dónde va a surgir la norma.

    Así una decisión judicial, puede diferir de la que tenga el Tribunal Supremo de justicia, y de esa interpretación es de donde surge la norma. Ejemplo: para establecer la prescripción, algunos parten de la pena media, y otro de la pena máxima. Aun cuando el texto legal es uno solo, de la interpretación del mismo surgirá la norma. En consecuencia, es el sentido que el operador de justicia le dé al texto legal, lo que determina la norma.

    Puede el juez inclusive llegar al extremo de decir: "ese texto legal no lo aplico, yo aplico el control difuso".

    El voto salvado, es un indicativo de la variabilidad de la interpretación de la norma o de texto legal, mejor dicho. La sala penal del Tribunal Supremo de justicia, decidió en determinado momento que los delitos de droga eran delitos de lesa humanidad, razón por la cual el profesor Rosell, a la sazón magistrado del Tribunal Supremo de justicia sala penal, salvara su voto en determinadas y variables ocasiones. Eso no esta establecido los artículos, según su opinión, que el magistrado ponente citara. Al diferir el criterio entre los magistrados, surgen normas diferentes del mismo texto legal.

    El positivismo nos dice, que el texto legal es de interpretación unívoca. Pero este curso está dirigido precisamente a intentar una forma distinta de ver el derecho. Por eso la interpretación del texto legal está indefectiblemente asociada, a la ideología del intérprete. El juez eminentemente represivo, el juez que se dedica sólo a las medidas privativas de libertad va a ser prontamente identificado en la judicatura.

    Esta diferencias ocurren, por las distintas maneras de pensar. El pensamiento derivado de la lógica formal, toma como base el silogismo.

    SILOGISMO:
    Se habla de una premisa mayor, una premisa menor y una conclusión.
    En nuestro caso la premisa mayor es el derecho; la premisa menor son los hechos y la conclusión es la sentencia.

    Rosell no esta de acuerdo con esto. La premisa mayor deben ser los hechos, no el derecho. Y es lógico, porque sólo luego de conocer los hechos, o debe saber que el texto legal aplicar a esos hechos.

    Así que esta forma de interpretar el silogismo es propio del positivismo, donde el texto legal da una interpretación unívoca.

    Otra forma interpretar es el realismo. El iniciador de esta corriente, fue el juez francés Magnaud, CLICK AQUÍ. "El buen juez", quien ejerció la judicatura a fines del siglo XVIII y de quién ya se ha referido en esta publicación (vide supra) al hablar de Legalismo.

    A este juez, le importaba muy poco lo que la ley estableciera, funcionaba de acuerdo a la equidad y la justicia. El fue el creador del hurto famélico, el hurto por hambre.
    El partía de la tesis de la ironía, y así fue también como dejó libre, al pescador que fue detenido por transgredir unos minutos, la hora tope de pescar.

    En ausencia de una obligación ideológica, el buen juez, falla de acuerdo a la equidad y la justicia. El positivismo es legalismo formalismo, y le importa poco establecerlo escrito en contra de la equidad y la justicia.

    Y el garantismo, la más reciente visión hacia el sistema judicial, esta más basado en los principios del derecho y la constitución. A los principios procesales, a los principios penales, los indicados en el código orgánico procesal penal, se les debe dar más valor que a la propia ley. Todo esto basado los principios constitucionales.

    La aplicación de los principios constitucionales, está bien discutida por Ronald Dworkin, el autor de la publicación denominada "los derechos en serio".
    Dworkin, en casos especiales, un juez filosófico accederá a principios y textos legales, para llegar a una decisión correcta, constitucionalmente correcta. Y si la norma se aleja de esos principios, es decir si el texto legal se aleja de esos principios, desaplicará es el texto legal.Se pone en duda, aquel principio establecido en nuestras escuela de derecho, de que toda norma establecida por los órganos competentes del estado es de obligatorio cumplimiento. Eso no es así. El juez está o a estudiar el texto legal, y de acuerdo con su contenido aplicarlo o no.
    En el artículo 257, la Constitución de República Bolivariana de Venezuela establece que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales. Y el código orgánico procesal penal señala que el proceso tiene como finalidad la búsqueda de la justicia y no simplemente la aplicación de la ley.
    Sin embargo ese mismo artículo citado de la constitución, se ha utilizado en el Tribunal Supremo de justicia para decidir que no es necesario el permiso legal para el allanamiento de morada, una decisión tomada por la mayoría de la sala penal donde el doctor Rosell salvó su voto.

    Hay que tomar en cuenta la percepción que se tiene la función del poder judicial. Es el poder político de la judicatura en contra de la autoridad del juez. Políticamente es conveniente el juez neutral ese juez aplicador de la ley, que la aplica de manera mecánica. El juez neutral, no utiliza la instancia axiológica, para valorar el contenido de la norma, del texto legal. Simplemente aplica el texto legal.

    Hay que tomar en cuenta la otra posición, la del juez que se da cuenta del valor político de su acción, y aplica el texto legal considerando las circunstancias sociales.

    LA JUSTIFICACIÓN INTERNA DE LA DECISIÓN:
    La interpretación constituye la justificación interna de la decisión. La interrelación por tanto, en la visión interna del operador de justicia sobre el texto legal.
    Es la justificación interna de la decisión, la justificación que está en su mente.

    LA JUSTIFICACIÓN EXTERNA DE LA DECISIÓN: LA ARGUMENTACIÓN.
    Esa justificación externa de la decisión es la argumentación. Una vez realizada la interpretación se habrá de exponer los argumentos y razones que justifiquen la decisión. La argumentación expone ante los otros, la manera que tiene el operador de justicia de ver el derecho. Cuando la decisión no reviste complicación alguna, el juez solamente argumentará basándose en el texto legal, en cuanto revise el artículo tal o el artículo cual.

    La decisión no se basa en la lógica formal pura. No se basa en los silogismos. Si no en lo razonable, en lo plausible, en lo justo, en lo equitativo. En los principios. Juan David García Bacca,CLICK AQUI, decía el derecho no está formado por lógica sino por figuras logoides, parecidas a la lógica. Es el texto legal, ajustado a la realidad social. En este proceso, hay que plantearse la problemática, la tópica. ¿Qué fue lo que pasó?

    Zerpa, en esa monografía, señala el derecho no se estudia a través de la tópica, CLICK AQUI, el derecho se estudia en base a los principios.

    En la escuela de derecho, cuando se habla de la propiedad no se dice cuáles son los problemas que se van a presentar respecto a la propiedad, sino que se señalan los conceptos relativos a ella como son los conceptos de bienes muebles, de bienes inmuebles, la transmisión hereditaria de los mismos, la protocolización de documentos, el registro inmobiliario.
    Es en la práctica cuando estos principios tendrán a su aplicabilidad. No se estudia la tópica, no se estudia la problemática que se genera alrededor de esta situación.

    El derecho se aprende de manera sistemática, pero se ejerce de manera problemática. Es necesario, la búsqueda de otras experiencias, revisar la jurisprudencia, para poder decidir en determinados casos.

    La única escuela de derecho, que al parecer está aplicando una técnica docente de tipo tópico es la de la Universidad Metropolitana, en Caracas. Se estudia derecho a través de la jurisprudencia. Lo que trae como consecuencia el pensamiento práctico.

    LA AXIOLOGÍA:
    La axiología en la forma de valorar, no solamente las pruebas sino todo lo respecto de la vida. Es el pensamiento axiológico. Esto por supuesto contradice la tesis positivista, la cual sostiene que el derecho está completo y es hermético.

    LA DIALÉCTICA: click aquí.
    ¿Qué es la dialéctica?
    Para Rosell, la dialéctica es la rama de la filosofía que estudia los fenómenos cambiantes de la vida. Cualquier circunstancia o problema se ve en constante cambio.


    Etimológicamente hablando, la palabra dialéctica implica duplicidad de lectura.La dialéctica (del griego d a e t (dialektiké), t (téchne), literalmente: técnica de la conversación; con igual significado, en latín (ars dialectica) es una rama de la filosofía cuyo ámbito y alcance ha variado significativamente a lo largo de la historia. En el siglo XVIII el término adquirió un nuevo significado: la teoría de los contrapuestos en las cosas o en los conceptos, así como la detección y superación de estos contrapuestos. De manera más esquemática puede definirse la dialéctica como el discurso en el que se contrapone una determinada concepción o tradición, entendida como tesis, y la muestra de los problemas y contradicciones, entendida como antítesis. De esta confrontación surge, en un tercer momento llamado síntesis, una resolución o una nueva comprensión del problema. Y es por eso por lo cual le interesa al Derecho y a argumentación jurídica en el foro, en los tribunales. Este esquema general puede concretarse como la contraposición entre concepto y cosa en la teoría del conocimiento, a la contraposición entre los diferentes participantes en una discusión y a contraposiciones reales en la naturaleza o en la sociedad, entre otras.Además de la propia confrontación de ideas, un par de conceptos o reglas lógicas distinguen a los argumentos dialécticos de los monolécticos.
    1º) La argumentación ex concessis, según la cual es lícito razonar a partir de los presupuestos o premisas del antagonista, sin que en suma, haga falta justificarlas (al menos, no de cara a ese mismo contrario). Seguramente de acá parte el principio de adquisición procesal.
    2º) La noción de la carga de la prueba, que atribuye a uno de los debatientes en particular, el deber de iniciar la argumentación, dando un respaldo prima facie razonable a su tesis. Si el interesado lo consigue, con ello transfiere a su adversario la obligación (o carga) de responder, argumentando en contra suya. Cualquiera de los debatientes que deje de atender satisfactoriamente esta obligación cuando le corresponde, por ese hecho resulta derrotado en la polémica. En Occidente, la carga de la prueba inicial corresponde al que propone novedades, y desde luego a quien cuestiona los usos y las creencias tradicionales o generalmente aceptadas.

    Una máxima del derecho romano prescribe: "el que afirma, prueba".


    La dialéctica de Hegel: El acto mismo del conocimiento es la introducción de la contradicción. El principio del tercero excluido, algo o es A o no es A, es la proposición que quiere rechazar la contradicción y al hacerlo incurre precisamente en contradicción: A debe ser +A ó -A, con lo cual ya queda introducido el tercer término, A que no es ni + ni - y por lo mismo es +A y -A. Una cosa es ella misma y no es ella, porque en realidad toda cosa cambia y se transforma ella misma en otra cosa. Esto significa la superación de la lógica formal y el establecimiento de la lógica dialéctica.

    Todas las cosas son contradictorias en sí mismas y ello es profundo y plenamente esencial. La identidad es la determinación de lo simple inmediato y estático, mientras que la contradicción es la raíz de todo movimiento y vitalidad, el principio de todo automovimiento y solamente aquello que encierra una contradicción se mueve.

    Y es a esto a lo que se refiere Rosell. La imaginación corriente capta la identidad, la diferencia y la contradicción, pero no la transición de lo uno a lo otro, que es lo más importante, cómo lo uno se convierte en lo otro.

    Causa y efecto son momentos de la dependencia recíproca universal, de la conexión y concatenación recíproca de los acontecimientos, eslabones en la cadena del desarrollo de la materia y la sociedad: la misma cosa se presenta primero como causa y luego como efecto. Es necesario hacer conciencia de la intercausalidad, de las leyes de conexión universal objetiva, de la lucha y la unidad de los contrarios y de las transiciones y las transformaciones de la naturaleza y la sociedad. La totalidad, de todos los aspectos del fenómeno, de la realidad, de los fenómenos y de sus relaciones recíprocas, de eso está compuesta la verdad.

    La realidad es la unidad de la esencia y la existencia. La esencia no está detrás o más allá del fenómeno, sino que por lo mismo que la esencia existe, la esencia se concreta en el fenómeno. La existencia es la unidad inmediata del ser y la reflexión. Posibilidad y accidentalidad son momentos de la realidad puestos como formas que constituyen la exterioridad de lo real y por tanto son cuestión que afecta el contenido, porque en la realidad se reúne esta exterioridad con la interioridad en un movimiento único y se convierte en necesidad y así lo necesario es mediado por un cúmulo de circunstancias o condiciones.
    Para ampliar ver AQUÍ


    La visión del derecho ha de adaptarse a las circunstancias sociales.

    LA RETÓRICA:
    La retórica es la forma de explicar, dice Rosell, el pensamiento o la idea que uno tiene sobre las cosas. La retórica se ve con cierta duda, porque el retórico es quien habla de más. Pero mantiene su importancia, porque es a través de la retórica que cualquiera puede utilizar las fuentes discursivas del derecho. Alguna vez la retórica no tiene contenido, pero en otras si. Si se dice, esta norma no es convincente, porque el hurto mayor es aquel que supera los 100 bolívares, habría que recurrir a la retórica para explicar porque ese texto legal no es aplicable en el caso concreto, aunque ese texto legal hubiere sido puesto en vigencia por el órgano competente del Estado y se supone de aplicación estricta.

    Cuando hablamos de dialéctica, estamos señalando una contradicción, existe un oponente inmediato. Cuando hablamos de retórica, estamos utilizando un sistema para convencer a cualquier otra persona o grupo, no a un solo oponente o contrincante.




    La retórica es la disciplina transversal a distintos campos de conocimiento (ciencia de la literatura, ciencia política, derecho, publicidad, periodismo, etc.) que se ocupa de estudiar y de sistematizar procedimientos y técnicas de utilización del lenguaje puestos al servicio de una finalidad persuasiva o estética del mismo, añadida a su finalidad comunicativa.

    Históricamente, la retórica tiene su origen en la Grecia clásica, donde se entendía, en palabras de los tratadistas clásicos, como el ars bene dicendi, esto es, la técnica de expresarse de manera adecuada para lograr la persuasión del destinatario (etimológicamente, la palabra es un helenismo que proviene del griego ρητορική [τέχνη], «rhetorikè (téchne)»).

    La retórica se configura como un sistema de reglas y recursos que actúan en distintos niveles en la construcción de un discurso. Tales elementos están estrechamente relacionados entre sí y todos ellos repercuten en los distintos ámbitos discursivos.

    La composición del discurso construído a través de la retórica:


    La elaboración del discurso verbal y su exposición ante un auditorio son aspectos que exigen la atención a cinco dimensiones que se complementan entre sí:
    1. la inventio

    2. la dispositio

    3. la elocutio

    4. la memoria

    5. la actio

    Para ampliar al respecto de El Discurso, CLICK AQUÍ.


    LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA:

    Es la explicación contenida en la motiva. La conclusión a la cual llegue al operador de justicia luego del proceso intelectual aquí descrito. Casi siempre se piensa en el juez; pero asimismo el abogado defensor, el defensor público, o el fiscal, pueden recurrir a este proceso intelectual.

    Las conclusiones que se presentan ante el juez por ejemplo, tomando en cuenta las pruebas y asimismo la interpretación del texto legal.

    La motivación en la función judicial es lo que hace posible el control. Toda apelación está basada en el estudio del proceso intelectual del juez, expresado en la motiva. De otra forma no sería posible. Por eso se dice que la motiva es una garantía procesal. Es un derecho que tiene el ciudadano para conocer, los motivos del juez para decidir de una u otra manera. Una decisión esta, la cual debe ser independiente de los otros poderes, tal cual se ha venido enfatizando, la separación de los poderes desde la época de la Revolución Francesa, desde las palabras de Montesquieu, CLICK AQUÍ.

    Aseveró Montesquieu que “La libertad es favorecida por la naturaleza de las penas y su proporción (...) Las penas han de ser de la naturaleza de la cosa (...)” (“Del Espíritu de las Leyes”, Tomo I, págs. 252 y 255, Editorial Albatros, Buenos Aires, 1942).

    Esa motivación está formada por los argumentos de hecho y derecho. Por la apreciación de las pruebas que se presentan durante el proceso. Luego, el juez ha de interpretar el texto legal, el derecho. Y a través de ese proceso de subsuncion, se puede llegar a una conclusión.

    En ocasiones ésta subsuncion, es forzada. Deja de lado aspectos importantes de tipo social, por atender a veces aspectos de tipo político. Se corta a veces, la responsabilidad que tiene el estado, la corresponsabilidad, en la aparición del hecho punible, por cuanto el estado no ha satisfecho dos derechos fundamentales de ese ciudadano del cual se ve forzado a cometer un hecho punible - concluye Rosell.

    Con esto resumimos la interpretación jurídica.


    LA JURISDICCIÓN PENAL, LA SALA CONSTITUCIONAL y EL CONTROL DIFUSO CONSTITUCIONAL


    OBJETIVO 4: DELIMITAR LA FACULTAD DEL JUEZ EN EL EJERCICIO DEL CONTROL DIFUSO CONSTITUCIONAL.
    OBJETIVO 5: ESTABLECER LOS LÍMITES DE LA SALA CONSTITUCIONAL EN RELACIÓN A SUS SENTENCIAS VINCULANTES.
    OBJETIVO 6: RELACIONAR LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL Y EL USO ALTERNATIVO DEL DERECHO.

    ¿Dicta la Sala Constitucional sentencias contra la Constitución?
    ¿Es la sala constitucional el máximo u único intérprete de la Constitución?

    Artículo 335. El Tribunal Supremo de Justicia garantizará la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales; será el máximo y último intérprete de la Constitución y velará por su uniforme interpretación y aplicación. Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República.


    Este artículo constitucional, es anfibológico, disémico, puede tener más de una interpretación. Comienza diciendo que es el Tribunal Supremo de justicia quien garantizará la supremacía y ser el máximo intérprete de la constitución; y después habla de que las interpretaciones que establezca la sala constitucional serán vinculantes, para todas las salas del Tribunal Supremo de justicia y demás tribunales de la República. La pregunta es, ¿es la sala constitucional o es la sala plena?

    El uso y la costumbre, el miedo o la indiferencia, han dejado este trabajo interpretativo exclusivamente a la sala constitucional.

    Rosell opina, que la sala constitucional no debe ser considerada como el último intérprete de la constitución. Podría aceptarse, que las interpretaciones que establezca la sala constitucional sean vinculantes para otras salas y demás tribunales de la República, pero no para la sala plena. El encabezamiento del 335, así lo determina.

    Así pues, ninguna decisión de la sala constitucional podría estar por encima, de lo que asuma la sala plena. Al parecer la sala constitucional se ha auto elegido para esta función, ayudada por el silencio cómplice de las demás salas.

    LOS COMPROMISOS DEL JUEZ Y LA JURISPRUDENCIA VINCULANTE

    1º) COMPROMISO HACIA LA VERDAD: Pero no a la verdad absoluta, sino a la verdad procesal. Es una verdad a la cual se llega a través de la interpretación de las pruebas legítimamente obtenidas. De acuerdo a la forma establecida en el código orgánico procesal penal.

    2º)LA IMPARCIALIDAD: Este es otro de los compromisos del juez. No se trata de neutralidad. Una cosa es ser neutral y otra ser imparcial. El juez imparcial realiza un análisis axiológico del texto legal y determina su aplicabilidad en el caso concreto. Esta imparcialidad se refiere más al asunto de la solidaridad social, el asunto legal. Sobre todo nos estamos refiriendo acá al juez penal, que está trabajando con los débiles sociales y políticos. No es que favorezca el camino de la impunidad, sino que haga una interpretación adecuada y a la medida de las circunstancias que atañe al sujeto en cuestión.

    3º) ACTUAR ALEJADO DE LA CORRUPCIÓN: en relación a la función del juez nos vamos a encontrar con las variables negativas. El juez corrupto no resuelve el asunto con base a la verdad o la imparcialidad a la cual lo lleva la interpretación del texto legal, sino que resuelve de acuerdo a sus propios intereses. Y esos intereses no necesariamente tienen que ser intereses económicos, pueden ser intereses políticos.
    No es facil detectar el juez corrupto. El Inspector General de Tribunales, junto con sus colaboradores inmediatos, debe hacer una investigación para determinar, cuales jueces tienen egresos superiores a sus ingresos. Cada vez que un juez, demuestre egresos exorbitantemente superiores a sus ingresos debe sospecharse corrupción y enriquecimiento ilícito.

    4º) LA INCAPACIDAD DEL JUEZ: El juez incapaz debe estar mantenido allí por alguien. Casi siempre es el factor político partidista. Existen jueces por ejemplo, capaces de entregar a la policía, orden de allanamiento firmadas en blanco. Así pues que el juez incapaz, no está realizando sus funciones, ya que las mismas están dirigidas por factores políticos que lo mantienen en su puesto.

    Indudablemente que cada una de estas variables, le restan autonomía al juez. Igualmente ocurre con la jurisprudencia vinculante, de la cual trataremos mas adelante, que le resta autonomía al Juez, por cuanto tiene que aplicar la "receta" emanada del TSJ.

    OBJETIVO 5: ESTABLECER LOS LÍMITES DE LA SALA CONSTITUCIONAL EN RELACIÓN A SUS SENTENCIAS VINCULANTES. (Cont.)
    LA SALA CONSTITUCIONAL CONTROLA EL TEXTO LEGAL:

    Si bien la Constitución de 1999, tiene una estructura destacada entre las constituciones del mundo, uno de sus aspectos criticables, es sin embargo, esa potestad que confiere a la Sala Constitucional, de imponer sentencias vinculantes y a continuación se señalan razones que determinan el por qué que eso fue un error.

    1) Quien controla la interpretación del texto legal, controla la efectividad del sistema jurídico. Esto, obligatoriamente, por orden de la constitución, convierte el sistema judicial, en un sistema de jerarquía vertical, una incongruencia con el concepto de la independencia del criterio del juez. Esta jerarquía vertical es adecuada dentro del Poder Ejecutivo o dentro del Poder Municipal. Pero el Poder Judicial, debe estar ausente de jerarquías. Ningún juez debe recibir órdenes de otro juez. El juez es soberano en la interpretación del texto legal, debe ser autónomo. A través de la jurisprudencia obligatoria, se imponen ante él normas legalistas, lo cual coarta la función creadora de la jurisprudencia, porque tiene una jurisprudencia fija, la que establece "el juez superior" de la Sala Constitucional del TSJ. El COPP no habla de jueces superiores, sino que habla de Corte de Apelación y Jueces de Primera Instancia en sus diferentes funciones.
    Esa función autónoma para interpretar el texto legal, como la que ejerciera en su debido momento el Juez Magnaud, es violentada ahora por la jurisprudencia vinculante.

    Del libro de Eduardo Couture: "¿Crees que puede persistir, sin arruinarse, aquella Ciudad en que las decisiones judiciales nada pueden y en que los particulares las anulen y depongan a su señorío?", SÓCRATES. Como proposición axiológica se puede decir: "La cosa juzgada obtenida con dolo, no vale como cosa juzgada".

    2) La jurisprudencia vinculante también violenta la constitucion. Veamos algunas sentencias vinculantes de la Sala Constitucional, las cuales a criterio de Rosell, han sido tomadas en contra de la Ley o de la Constitución. Se plantean como una hipótesis de trabajo, cuya decisión se alcanzaría una vez analizado el contenido de la sentencia.

    ¿PUEDE UN JUEZ, A PESAR DE EXISTIR UNA JURISPRUDENCIA VINCULANTE, EMANADA DE LA SC-TSJ, DESAPLICARLA?

    Apoyándose el el Título VIII, Título I, de la Constitución, "De la protección de esta Constitución", el Artículo 334 reza:

    Artículo 334: Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de estaa Constitución.

    En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica,se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente.

    Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella.


    La sentencia vinculante es una norma jurídica, con pretensiones de ser ley. Significa que el juez podrá desaplicar esa sentencia con pretensión de ser una sentencia vinculante.

    1) Sentencia del 28 de marzo del 2000. Ponente Alejandro Angulo Fontiveros,CLICK AQUÍ en donde se declaran los delitos de drogas como delitos de lesa humanidad, en la cual Rosell, a la sazón Presidente de la Sala Penal, salvó su voto.

    Dice ANGULO FONTIVEROS en su ponencia:

    "La Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como se puntualizó antes, es, hoy, propicia para ejercer obra de equidad: es odioso que un delincuente o traficante de drogas, que opere con una exigua cantidad, sea castigado con la misma pena de otro que trafique con enormes cantidades. Pero esa justiciera consideración no debía ser hecha en vigencia del anterior o reformado Código Orgánico Procesal Penal, porque tal equivaldría a que los traficantes de drogas (porque eso es exactamente lo que son aunque lleven una cantidad muy pequeña en comparación a los grandes capos del narcotráfico) se beneficiaran del modo más injusto con la impunidad que propició el ya reformado Código Orgánico Procesal Penal y no tuvieran un castigo acorde a la suma gravedad de sus crímenes de lesa humanidad, tal como son considerados por la Constitución venezolana, la jurisprudencia (sentencia Nº 1.712 del 12/9/01) de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y los ordenamientos jurídicos del mundo civilizado.

    La Sala Constitucional acoge esta sentencia y la hace vinculante. Toda la decisión de la Sala Penal y de la Sala Constitucional está basada en los Artículos 29 y 271 de la Constitución.

    Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
    Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.

    Artículo 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con los delitos contra el patrimonio público o con el tráfico de estupefacientes.
    El procedimiento referente a los delitos mencionados será público, oral y breve, respetándose el debido proceso, estando facultada la autoridad judicial competente para dictar las medidas cautelares preventivas necesarias contra bienes propiedad del imputado o de sus interpósitas personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil.


    El 29, en ningún momento habla de la droga. Hay personas que dicen que Sala Penal consideró que el tráfico de drogas era un delito de lesa humanidad. Pero la tipificación de los delitos de lesa humanidad forma parte de la reserva legal del Derecho Penal Internacional. Y por eso se hizo el Estatuto de Roma y la Reunión de Roma, en las cuales uno de los temas mas debatidos fué si los delitos de drogas, debían o no incluirse como delitos de lesa humanidad. Y se concluyó que no era posible hacerlo. De modo que no podria la Sala Penal, atribuirse funciones que no le corresponden.

    El 271: Aquí si se habla de drogas, pero no se menciona el mismo como delito de lesa humanidad. Se indica como un delito que atañe a las barreras internacionales, junto a otros delitos de similar categoría: legitimación de capitales, hechos contra el patrimonio público. Aquí si se menciona el tráfico de drogas, pero no se dice que son delitos de lesa humanidad. Se coloca como un delito mas dentro de los delitos de la delincuencia organizada.

    ¿QUE ES LO QUE ESTABLECE EL ARTÍCULO 271?
    1) Que no se puede negar la extradicción.
    2) Que las acciones son imprescriptibles.
    3) Que los bienes productos de esos delitos son confiscables.

    En ningún momento se dice que son delitos de lesa humanidad. Así que se puede concluir que hay una lectura maliciosa de estos artículos por parte de la Sala Constitucional, la cual hace caer a uno en error al unir el contenido de los dos artículos. En el 29 se mencionan los delitos de lesa humanidad, pero no se habla de las drogas y en 271 se habla del narcotráfico, pero no de lesa humanidad, solo de imprescriptibilidad; y así por un mecanismo malicioso, se llega a la conclusión errada de que la CRBV, considera los delitos de drogas como delitos de lesa humanidad.

    Rosell afirma: "No es una interpretación errónea, es una soberana mentira". "La Sala Penal conforma el embuste y cae en la trampa la Sala Constitucional".

    Esto crea un problema gravísimo, para las personas que caen presas por delitos de drogas. No afecta tanto a los grandes traficantes, sino a los delincuentes menores, los que trafican con mínimas cantidades de drogas, con la intención de "redondear la arepa", quienes como en el caso bajo discusión, por la posesión de 15 gramos de cocaína-lidocaína, donde no se estableció exactamente cuanto había del anestésico local y cuanto de la droga existía, reciben penas de hasta 14 años de presidio. Y además estos "buhoneros de la droga", quedan excluidos de cualquier beneficio que los favorezca, incluídos el indulto y la amnistía. Mas de la cuarta parte de la población carcelaria venezolana, se mantiene allí precisamente por esta decisión de la SC-TSJ, que avala un embuste hecho sentencia vinculante.

    SENTENCIA QUE JUSTIFICA LAS DETENCIONES ILEGALES:
    Sentencia del 19 de marzo de 2004. Expediente 03-0180. Magistrado Ponente: Ivan Rincón Urdaneta, CLICK AQUÍ

    Así las cosas, esta Sala estima que, en el presente caso se configura la causal de inadmisibilidad de la acción interpuesta, prevista en el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pues la apoderada judicial del accionante acudió a la vía ordinaria a los fines del restablecimiento de la situación que alegó como infringida. Así se decide.

    De tal modo que la Sala disiente de lo establecido en el fallo consultado, pues una vez que el Juzgado de Control que conoció de la causa dictó medida preventiva de privación de libertad contra el accionante, las presuntas violaciones constitucionales cometidas por los organismos policiales se suspenden con dicha orden. Al respecto, estima oportuno la Sala, reiterar su criterio expuesto en su decisión del 9 de abril de 2001 (Caso: José Salacier Colmenares), en la cual estableció que “la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio”.


    "Las violaciones constitucionales cometidas por los organismo judiciales, se suspenden". Es lo que en síntesis dice esta sentencia.

    Los hechos se sucedieron como sigue: El juez de control le dicta una medida privativa de libertad, debido a que la detención se suponía en flagrancia. Se demostró que la detención no fue en flagrancia. Fue detenido después. Los defensores van a la Corte de Apelaciones y proponen un amparo, probado como ha sido que la detención no fue en flagrancia y piden que sea revocada la detención y que en todo caso sea juzgado en libertad. La Corte de Apelación le da la razón a la defensa, y anula la decisión dictada por el Juzgado de Control y ordena la libertad de la persona. Pero debido al cerval miedo imperante, dicen "esta decisión se tomará cuando quede la decisión firme"· Y toda decisión sobre amparo, tiene que subir a la SC-TSJ. Así ocurre, y la SC-TSJ, sustituye la ralidad por el formalismo y concluye que las violaciones constitucionales cometidas por los organismos policiales, se suspenden. Se pretende cambiar el pasado a través de una decisión. ¿Como decir que se suspende una violación a la constitución? Cuando esa Constitución y el COPP han sido violados. "Los saberes que otorga el derecho, lo dotan de capacidad sobre - humana de decir siempre la verdad", - dice Rosell; asi sea una mentira. Se sustituye la verdad por formalismo. Esto no es mas que una percepción errada de la realidad, tal como ocurre en los enfermos esquizofrénicos. Para ellos, SC-TSJ, poco importa que hubiera habido violaciones a la CRBV y al COPP y a los principios del Derecho Penal, debido a que ya había ocurrido una decisión judicial. Dice Rosell: "O sea la decisión judicial, suspende, altera la realidad, no pasó nada..., siga usted preso".

    Esto violenta la constitución.

    Otro Ejemplo:
    LA ERRADICACIÓN DEL ESCABINADO:
    Sentencia del 22-12-2003,CLICK AQUÍ, la cual ha sido reiterada CLICK AQUÍ la cual señala que luego de dos convocatorias inatendidas, se puede seguir el juicio por un tribunal unipersonal, prescindiendo de los escabinos. Sentencia la cual no solo viola el principio del juez natural, sino que elude el mandato de le Exposición de Motivos de la CRBV y el Artículo 253 de la CRBV.


    EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE LA CONSTITUCIÓN: CLICK AQUÍ
    "Asimismo, siendo que la administración de justicia no es monopolio exclusivo del Estado aunque sólo éste puede ejercer la tutela coactiva de los derechos, es decir, la ejecución forzosa de las sentencias, la Constitución incorpora al sistema de justicia a los ciudadanos que participan en el ejercicio de la función jurisdiccional integrando jurados o cualquier otro mecanismo que la ley prevea.

    Artículo 253. La potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos y ciudadanas y se imparte en nombre de la República por autoridad de la ley.
    Corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes, y ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias.
    El sistema de justicia está constituido por el Tribunal Supremo de Justicia, los demás tribunales que determine la ley, el Ministerio Público, la Defensoría Pública, los órganos de investigación penal, los o las auxiliares y funcionarios o funcionarias de justicia, el sistema penitenciario, los medios alternativos de justicia, los ciudadanos o ciudadanas que participan en la administración de justicia conforme a la ley y los abogados autorizados o abogadas autorizadas para el ejercicio.


    Sentencia de Jesús Eduardo Cabrera, donde se indica que luego de dos convocatorias, y que los escabinos no se presentaran, el juicio podía continuarse en un Tribunal Unipersonal.

    Se comenta que esta decisión se hizo con fines políticos y en especial en lo referente a Biaggio Pilieri. CLICK AQUI Donde también se ha violado el principio del Juez natural. Todo delito con penas mayores de 4 años, debe ser juzgado con escabinos.
    Pilieri fue absuelto dos veces y se ha violado también el principio non bis in idem. El TSJ anuló la sentencia de primera instancia, el juez motivó mal a propósito, lo que llevó a casar la sentencia.

    Esto viola el mandato inscrito en la exposición de motivos (supra) y el Artículo 253 de la CRBV.

    CON ESTO SE PRUEBA LA HIPÓTESIS DE QUE LA SALA CONSTITUCIONAL DICTA SENTENCIAS INCONSTITUCIONALES. El procedente pues, el control difuso de la constitucionalidad. Si ese control es aplicado a normas generales y abstactas creadas por el poder legislativo, también pueden ser aplicado a normas individualizadas vinculantes.

    Lo otro es, la decisión de superioridad de la SC-TSJ, incongruencia con el principio de individualidad de los jueces y de la ausencia de jerarquía judicial. La SC-TSJ podría revisar las sentencias sobre control difuso, pero no imponer revisión obligatoria, como estaba indicado en el viejo Código de Enjuiciamiento Criminal. Así pues, la SC-TSJ, creó una fórmula que violenta los principios básicos del COPP y del sistema acusatorio que supuestamente ahora tenemos, en el sentido de esa consulta obligatoria es propia del sistema inquisitivo, la cual había sido erradicada. Pretende vigilar los "jueces inferiores", que ahora existen por su decisión.

    Un juez sin miedo, tal como ese Hércules del cual habla Donald Dworkin, sin embargo, puede desaplicar, las normas jurídicas que violenten la constitución y así no tomar en cuenta estas normas de la Sala Constitucional, con pretensiones de vinculantes. El problema es que este juez, está en Venezuela y va a ser inmediatamente destituido y/o a su vez enjuiciado. Como la Juez Affiuni.CLICK AQUÍ. (Vide supra).

    OBJETIVO 3: Precisar el amparo al ciudadano, como obligación del juez, conforme al Artículo 27 de la Constitución.

    Artículo 27. Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.
    El procedimiento de la acción de amparo constitucional será oral, público, breve, gratuito y no sujeto a formalidad, y la autoridad judicial competente tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella. Todo tiempo será hábil y el tribunal lo tramitará con preferencia a cualquier otro asunto.
    La acción de amparo a la libertad o seguridad podrá ser interpuesta por cualquier persona, y el detenido o detenida será puesto o puesta bajo la custodia del tribunal de manera inmediata, sin dilación alguna.
    El ejercicio de este derecho no puede ser afectado, en modo alguno, por la declaración del estado de excepción o de la restricción de garantías constitucionales.


    No es un asunto ambiguo; el juez está OBLIGADO a que toda persona sea amaparada por los tribunales. Esto lo trae también implicito el Articulo 22:

    Artículo 22. La enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos.

    Los jueces tienen por función fundamental el amparo del ciudadano, en contra de los abusos propios del ius puniendi.








    TEMA 6:


    CONSTITUCIÓN, PROCESO PENAL Y PRUEBAS PENALES



    OBJETIVOS:
    1º. Analizar la normativa constitucional referida al proceso.
    2º. Precisar los principios que deben orientar el proceso penal.
    3º. Relacionar los principios del proceso penal con sus formas probatorias.

    CLICK AQUI


    Se comienza por discutir la bibliografía de Enrique Bacigalupo: La impugnación de los hechos probados en la casación penal.CLICK
    Acá este autor, habla de los recursos necesarios para recurrir de una sentencia de primera instancia, por ante el TSJ. Es importante, para saber como se puede argumentar sobre los hechos probados, especialmente cuando no se ha tenido la oportunidad, dado el principio de inmediatez, y en vista de la ausencia de datos escritos derivados del principio de oralidad, como argumentar ante el Tribunal Superior sobre la sentencia.
    Se puede, mediante esTa argumentación bien planteada por Bacigalupo. Su trabajo se refiere a la oralidad, la inmediaction, la publicidad, la inmediatez y la concentración. Pero todo en relación a la prueba.
    LA ORALIDAD: El sistema oral, no permite dejar constancia escrita de los eventos ocurridos en el juicio ORAL y PÚBLICO. Debido a que la inmediación y la concentración obliga al Juez a OIR y a DECIDIR, en la medida que el proceso avanza.
    LA INMEDIACIÓN: Recibe la prueba y decide inmediatamente. No hacen faltas actas ni escritos.
    LA PUBLICIDAD: No hay secreto sumarial.
    LA CONTRADICCIÓN: Si una prueba no fue controvertida no es aceptable, ES NULA, en el juicio acusatorio, en contraste con lo que ocurría, a espaldas del indiciado, en el juicio inquisitorio, en el cual ya todas las pruebas estaban listas para el momento en el cual era imputado. En ese sistema, el juez debía decidir en base a las pruebas aportadas por la policía y la fiscalía. Cuando el Juez era, bajo circunstancias especiales, capaz de acceder a la observación directa de las pruebas, podía encontrarse con incongruencias y hasta falsedades en las pruebas. ¿Cuantos inocentes habrá pagando condenas falsamente sustentadas?
    LA CONCENTRACIÓN: Esa orden del COPP de resolver en breve, se ha perdido con los retrasos judiciales.

    ¿COMO LOS PRINCIPIOS PROCESALES LIMITAN LA MANERA DE PROBAR?
    Se debe probar, pero atendiendo a las limitaciones que el mismo COPP impone. No son válidas las pruebas obtenidas en forma ilegal o ilegítima. El allanamiento de morada, requiere de un sustento de una orden judicial. Solo puede ser detenido un indiciado, si es delito en flagrancia.

    DEL LIBRO DE CAFFERATA: pp. 16 y ss.
    8. ELEMENTO DE PRUEBA.
    "Elemento de prueba", o "prueba" propiamente dicha, es todo dato objetivo que se incorpora legalmente al proceso, capaz de producir un conocimiento cierto o probable acerca de los extremos de la imputación delictiva.
    En general, estos datos consisten en los rastros o huellas que el hecho delictivo pueda haber dejado en las cosas (rotura, mancha, etc.) o en el cuerpo (lesión) o en la psiquis (percepción) de las personas, y el resultado de experimentos u operaciones técnicas sobre ellos (v.gr.: la pericia demostró que la mancha es de sangre).
    Del concepto así expuesto se desprenden los siguientes caracteres:
    1. Objetividad.
    El dato debe provenir del mundo externo al proceso, y no ser mero fruto del conocimiento privado del juez, carente de acreditación objetiva. Y su trayectoria (desde fuera hacia dentro del proceso) debe cumplirse de modo tal que pueda ser controlada por las partes.
    2. Legalidad.
    La legalidad del elemento de prueba ^^ será presupuesto indispensable para su utilización en abono de un convencimiento judicial válido Su posible ilegalidad podrá obedecer a dos Motivos: su irregular obtención o su irregular incorporación al proceso.
    Obtención ilegal.
    A) Aunque no haya reglamentación expresa, la tutela de las garantías individuales constitucionalmente reconocidas exigirá que cualquier dato probatorio que se obtenga en violación de ellas sea considerado ilegal y, por ende, carezca de valor para fundar la convicción del juez.
    En este sentido, se ha resuelto, por ejemplo, que la prueba recogida infringiendo la garantía de la inviolabilidad del domicilio "carece de aptitud probatoria", y que corresponde dejar sin efecto la resolución dictada en contra del imputado si en ella "se meritúan pruebas recogidas de un allanamiento y secuestro insalvablemente nulo. De igual modo, se ha sostenido la nulidad de una sentencia fundada en la confesión del acusado obtenida contraviniendo la prohibición de obligar a declarar contra sí mismo, por haber sido prestada bajo juramento o mediante apremios ilegales^.
    Este importante aspecto no ha sido siempre bien advertido, pues frente a la importancia de la prueba ilegalmente obtenida, a veces se ha olvidado que la justicia no puede aprovecharse de ningún acto contrario a la ley sin incurrir en una contradicción fundamental.
    En principio, la tacha de ilegalidad deberá alcanzar no sólo a las pruebas que constituyan en sí mismas la violación de la garantía constitucional -v.gr., la confesión obligada-, sino
    también a las que sean su consecuencia inmediata -v.gr., el secuestro del cuerpo del delito del lugar indicado en la confesión forzada-, siempre que a éstas no se las hubiese podido
    obtener igualmente sin la vulneración de aquélla^''.
    B) Del orden jurídico vigente surge la prohibición de utilizar ciertos métodos para la obtención de pruebas. Así, cabe considerar proscritas todas aquellas formas de coacción directa, física o psíquica, sobre las personas, que puedan ser utilizadas para forzarlas a proporcionar datos probatorios. Por ejemplo, no sería legítimo suministrar a un testigo las llamadas "drogas de la verdad" en contra de su voluntad, para obligarlo a decir lo que no quiere. Por ello, el dicho así obtenido sería ilegal y, por ende, ineficaz para formar el convencimiento del juez.
    C) La protección de algunos intereses considerados más importantes que el descubrimiento de la verdad, que determina en ciertos casos la prevalecencia de aquéllos sobre ésta, puede derivar en obstáculos probatorios. Tal sucede, por ejemplo, cuando en aras de la cohesión familiar se prohibe a los ascendientes o descendientes del imputado declarar como testigos en su contra.
    Consecuentemente, los datos probatorios obtenidos en violación de esta prohibición serán ilegales y no podrán ser válidamente utilizados para formar la convicción judicial.
    D) Por imperio de normas constitucionales y procesales, el imputado no puede ser constreñido a producir pruebas en contra de su voluntad, pues aquéllas le reconocen la condición de sujeto incoercible del proceso penal. En virtud de esto se prohibe no sólo obligarlo a declarar, sino que se proscribe igualmente imponerle su intervención en un careo o en una reconstrucción del hecho, u obligarlo a realizar un cuerpo de escritura. La garantía alcanza, en suma, a su posible intervención como órgano de prueba. De ello se sigue que no se podrá utilizar válidamente como prueba lo dicho o hecho por aquél en cualquier acto probatorio practicado con violación de aquellas reglas. Tampoco se podrá utilizar como indicio de culpabilidad el hecho de que el imputado se abstenga de declarar, o que al hacerlo mienta, o el modo en que ejerza sudefensa o su negativa a intervenir en un careo, etc.
    Sólo cuando el imputado actúe como objeto de la prueba podrá ser obligado a participar en el respectivo acto procesal. Así sucederá cuando deba ser sometido a un reconocimiento, a una inspección, etc.
    El silencio del imputado no puede, de ningún modo, ser valorado como presunción de culpabilidad o prueba de cargo. La utilización de la mera insinceridad del imputado como indicio de culpabilidad es ilegal, ya que deviene violatoria de las normas constitucionales y legales preservadoras de la garantía de defensa en juicio. La conducta procesal del imputado o de su abogado, en orden al ejercicio del derecho de defensa, no puede ser considerada como un indicio de culpabilidad, por más que se aparte de las normas rituales vigentes o revista modalidades inapropiadas. Es ilegal la extracción coactiva de sangre al imputado para practicar con ella una pericia sin disposición legal que lo autorice.
    E) También las fuentes extraprocesales de conocimiento o información (v.gr., denuncia anónima, "informes de inteligencia"), que pueden llegar a dar origen a una investigación policial o judicial, deben reunir las mismas exigencias de legitimidad requeridas para las pruebas que se pretenda utilizar en el proceso. Si bien en los casos de acción pública perseguible de oficio los órganos de persecución penal deben iniciarla tan pronto tengan noticia, por cualquier medio, de la posible existencia del delito, esto no quiere decir que la noticia (que el medio contiene) pueda ser ilegalmente obtenida o trasmitida.
    Aprovechar la ilegalidad para iniciar la persecución del delito es tan inadmisible como aprovechar la ilegalidad para intentar probar su comisión. Sea ex ante o ex post al inicio
    de la investigación, la ilegalidad sigue siendo tal. Y no se puede caer en la hipocresía de intentar validar la ilegalidad de la información permitiendo la realización de "medidas procesales encaminadas a confirmarla", que sí valdrán como prueba, con olvido o desinterés de su espurio origen.
    Incorporación irregular.
    A) El ingreso del dato probatorio en el proceso deberá ser realizado respetando el modo de hacerlo previsto en la ley (o el analógicamente más aplicable en caso de que el medio de prueba utilizado no estuviera expresamente regulado)".
    B) Además, cuando la ley impusiera alguna formalidad especial para su producción, relacionada con el derecho de defensa de las partes, la observancia de ella será también condición sine qua non para que la prueba que se obtenga pueda ser regularmente incorporada. Por ejemplo, si se tratara de que la autorice, "la teoría general de la prueba en materia penal [.. .1 ha resuelto el problema", pues los actos que implican meramente la colaboración pasiva del imputado "son posibles de realizar aun en contra de su expresa voluntad". Se ha dicho -exageradamente, a mi entender- que las medidas de prueba que toman al imputado objeto de prueba son cosificadoras y, por ende, inconstitucionales, no sólo por obligar al encartado a declarar (?) contra sí mismo, sino porque
    atentan contra la dignidad humana. Un acto definitivo e irreproductible, se deberá notificar previamente a los defensores.

    (Ej. Procesamiento de una muestra de semen para compararlo con el ADN del indiciado, imputado o acusado).

    C) Otras veces, en virtud de los caracteres propios de la etapa del proceso que se transita, se impone una forma de recepción determinada (v.gr., durante el juicio, los testimonios serán recibidos en forma oral, o se la condiciona a la observancia de ciertos requisitos) (v.gr., a las actas judiciales sólo se las podrá incorporar al debate si fueron labradas conforme a las normas de la instrucción.)
    D) La inobservancia de cualquiera de estas disposiciones impedirá utilizar el dato conviccional, recibido sin resguardarlas, en la fundamentación de toda resolución (v.gr., si el desarreglo determinó la nulidad del acto de recepción de la prueba), o sólo en la sentencia definitiva (v.gr., un reconocimiento practicado en la instrucción sin observar formas no impuestas bajo pena de nulidad.)
    3. Relevancia.
    El elemento de prueba será tal no sólo cuando produzca certeza sobre la existencia o inexistencia del hecho que con él se pretende acreditar, sino también cuando permita fundar sobre éste un juicio de probabilidad (v.gr., como el que se requiere para el procesamiento)
    Esta idoneidad conviccional es conocida como "relevancia" o utilidad de la prueba.
    4. Pertinencia.
    El dato probatorio deberá relacionarse con los extremos objetivo (existencia del hecho) y subjetivo (participación del imputado) de la imputación delictiva, o con cualquier hecho o circunstancia jurídicamente relevante del proceso (v.gr., agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad; personal. La relación entre el hecho o circunstancia que se quiere acreditar y el elemento de prueba que se pretende utilizar para ello es conocida como "pertinencia" de la prueba.


    II
    Debido proceso y juicio previo

    El juicio constituye realmente la audiencia oral y pública
    • El proceso como preparación del juicio: se refiere acá a los pasos previos necesarios a los fines de obtener la prueba.
    • Las pruebas son el objeto principal de esta preparación. Se sentencia en base a las pruebas, como punto previo a la apelación.
    • La subsunión de los hechos en el derecho: Una vez obtenidas las pruebas, el juez debe subsumir los hechos en el derecho.
    • El juicio escrito es una forma violatoria del principio de inmediación. Las reformas introducidas retrotraen el COPP a épocas superadas.
    • La prueba no puede ser incorporada a través de su lectura.
    • La delegación de la función del juez. El regreso de los proyectos.
    En la actualidad, con el COPP, las personas involucradas en el juicio, acusadores o defensores, tienen la oportunidad, ante la posibilidad de un testimonio dudoso, de solicitar acciones tales como, exhumación, pruebas de expertos, una nueva autopsia, un nuevo análisis toxicológico o de ADN por otro laboratorio. Con el CEC, los indiciados e imputados, estaban totalmente negados al acceso de las actas, debido al secreto sumarial.

    No es que en la actualidad, el enjuiciamiento a través del COPP, sea una perfección. Es algo terrible, lo que está ocurriendo. Pero hemos adelantado y por los menos las bases éticas están ahí escritas. Existe la esperanza que ante un eventual Poder Judicial, exista una mejoría en sus funciones.

    Algunas pruebas pueden incorporarse y otras no. No se puede incorporar la declaración escrita de un testigo, a menos que haya sido recogida como una prueba anticipada. Cosa que si sucede en otras latitudes.

    GOLPE A LA ORALIDAD: Con la reforma del COPP, por parte de la Asamblea Nacional, es necesario ahora levantar un Acta de todo lo sucedido en la Audiencia Oral y Pública, lo cual mas que un adelanto, es un retroceso, porque se vuelve al sistema escritural. Ahora resulta que el Juez tiene un secretario al cual recurrir y al cual entregarle una decision escrita.

    III
    LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA:

    • La formulación negativa, como interpretación aceptada
    • El imputado no tiene que probar su inocencia
    • EL M.P.,debe adquirir toda la información de cargo y de descargo.
    • El in dubio pro reo, como base de la presunción de inocencia.
    • Control de la prueba e in dubio pro reo: percepción de la prueba y la infraestructura racional de la motivación.
    • La prueba, el in dubio pro reo y los recursos.
    Alberto Binder, señala la formulación negativa para la interpretación de la presunción de inocencia: "Nadie debe ser considerado culpable hasta tanto no sea así declarado en el juicio penal".
    El imputado no tiene porque probar su inocencia. Es el Ministerio Púbico (MP), quien debe adquirir toda la información necesaria tanto para la prueba de cargo como de las de descargo. El MP debe ser garante de la constitucionalidad y del debido proceso. Eso es lo que establece el COPP.
    Es distinto el Fiscal del Ministerio Público (FMP), de los EEUU al FMP del sistema continental europeo. El primero, como representa el pueblo acusador, basa su éxito en el número de condenas obtenidas y no en la justicia. El FMP que auspicia el COPP, es el que se convierte en otro "filtro" de la legitimidad de la acción penal.

    Pero debido a la intervención de determinadas autoridades presentes para le época en la cual se estaba desarrollando el COPP, los FMP venezolanos se formaron con las ideas angloamericanas y se apegaron a la idea de que el éxito del FMP, estaba aunado al número de condenas obtenidas, lo cual luce mas evidente en la actitud de la actual Fiscal General de la Nación.

    El in dubio pro reo (IDPR), es la base de la presunción de inocencia. Hasta tanto no se destruya esa duda de la presunción de inocencia, esa persona es inocente.
    Esa duda se destruye a través de la prueba. A través de los hechos probados.

    PERCEPCIÓN DE LA PRUEBA Y LA INFRAESTRUCTURA RACIONAL DE LA MOTIVACIÓN:

    No se puede apelar o recurrir de una sentencia de 1ra. Instancia con base de la apreciación que ese Juez tuviera de la prueba. La razón estriba en la INMEDIACIÓN. Quien tiene el control de la prueba es el juez que apreció la prueba.

    Del libro de Enrique Bacigalupo, CLICK AQUI (La impugnación de los hechos probados en el recurso de casación penal y otros estudios, Reflexiones sobre un decenio de aplicación del art. 24.2 de la Constitución española. ADHOC, Buenos Aires, 1994, p.52 y ss.)
    ...un Tribunal que no ha percibido en forma directa la producción de la prueba no puede apoyar en su conciencia su convicción sobre los hechos; por ello, una modificación de los hechos probados en la segunda sentencia del Tribunal de casación chocaría con el principio fundarnental del proceso penal establecido por el art. 74 1 LECr. (la inmediación).

    ...En un procedimiento regido por los principios de oralidad e inmediación, un Tribunal que no ve ni oye a los testigos ni a los peritos no puede apreciar según su conciencia (art. 741 LECr) la veracidad o adecuación de sus respectivas declaraciones o informes. Por el contrario, el aspecto racional del juicio es controlable por el Tribunal Supremo. En general este control se desarrolla en tres líneas diferentes: el respeto de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos. Por lo tanto, el juicio sobre la prueba de los hechos sólo puede ser atacado en casación demostrando que el Tribunal de instancia ha infringido las reglas de la lógica (p. ej., ha deducido incorrectamente la conclusión) o se ha apartado de la experiencia (p. ej., no ha tenido en cuenta que es imposible que una persona atraviese un cristal sin romperlo) o ha desconocido conocimientos científicos sin razones cientificas que lo apoyen en su decisión (p. ej., no ha tenido en cuenta, sin fundamentos que lo autoricen, que la autopsia de la víctima reveló que ésta no había ingerido veneno alguno, atribuyendo la muerte a la ingestión de un veneno).


    ¿Como atacar en la Casación Penal, el fallo del Juez que estaba presente apreciando la prueba?
    No se puede atacar la apreciación de la prueba. No se puede atacar la percepción del Juez. El Art. 22 del COPP indica que la prueba se apreciará por el Tribunal por el sistema de la sana crítica, observando las reglas de la lógica, de los conocimientos científicos y las máximas de experiencia. El juez es soberano en la apreciación de la prueba, pero basado en lo indicado en el 22.

    Se puede pues atacar la infraestructura racional de la motivación. Si el juez afirma que había una total visibilidad a las 12 de la noche, sin plenilunio, no hay racionalidad en esta afirmación, así como tampoco la hay cuando afirma una forma de muerte la cual no ha sido probada en los hechos.

    Asi, el apelante se puede meter en la prueba, de acuerdo a la forma como el juez ha apreciado la misma.

    LA PRUEBA, EL IDPR y LOS RECURSOS: El IDPR, debe ser destruído. El apelante puede atacar esa duda. El apelante puede basarse en la situación de que las pruebas apreciadas de la forma como lo ha hecho el juez, no han podido eliminar la presunción de inocencia. El juez de apelación así convencido, podrá fallar en favor del IDPR. Porque las pruebas no fueron apreciadas siguiendo las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia. Razón por la cual, al permanecer vigente el IDPR, el acusado estaría amparado por la presunción de inocencia.

    Esta es la forma de atacar los hechos.

    IV
    La independencia judicial

    • La independencia judicial y y la autonomía del juez:La independencia judicial se refiere al órgano. Debería ser independiente de los otros órganos. No debe recibir órdenes ni del Ejecutivo, ni del Legislativo u otro poder. Por ninguna via, ni siquiera la vía del exhorto, tantas veces mencionada en nuestro país. La autonomía, en cambio, está en la cabeza del juez. Con jueces autónomos, sin miedo, se puede crear un Poder Judicial eficiente.
    • La autonomía externa y la autonomía interna: Nos vamos a encontrar con estas dos clases de autonomia. La autonomía externa, se refiere a la independencia de los otros poderes. La autonomía interna se refiere a situaciones como por ejemplo, las órdenes emanadas por determinados organismos, donde le ordenan al juez un comportamiento determinado, por ejemplo: "No ejecutar medidas de secuestro" en los casos referidos al Arrendamiento Inmobiliario. Una resolución administrativa de la DEM (Dirección Ejecutiva de la Magistratura), donde se le ordenaba a los jueces "No ejecutar medidas de secuestro". Estas son situaciones típicas de los paises donde la democracia se ha perdido.
    • Delegación de la función judicial y la prueba: Una de las maneras como el juez sea dependiente, es delegando sus funciones. 1º) Delegando las funciones probatorias en órganos judiciales. Eso no se evitó totalmente en el COPP actual, las pruebas de este tipo, son preparadas a fin de que sean expresadas en la audiencia oral y pública. 2º) Delegando la función de decidir a través de funcionarios subalternos a través de los proyectos o de la elaboración de la prueba.
      A este respecto, dice Bacigalupo en su libro supra mencionado, p. 62:
      En la STC 201 /89 (un auténtico leading case en esta materia) se afirma el paralelismo entre la prueba "anticipada" y la "preconstituida", que se referían a "diligencias o actuaciones sumariales de imposible o muy difícil reproducción en el juicio oral". En el mismo sentido en la STC 145/85 se establece que el valor de estas pruebas depende de que "se haya posibilitado el ejercicio de contradicción en los términos del art. 730 LECr".
      En la situación actual de la jurisprudencia, por lo tanto, cabe pensar que la norma que prohíbe valorar o utilizar pruebas producidas fuera del juicio oral, puede reconocer excepciones. Dicho de otra manera: se trata de saber cuáles son las excepciones que pueden tolerar los principios de oralidad e inmediación. En la elaboración de estas excepciones, sin embargo, es indudable que la expresión "prueba preconstituida" oscurece el problema, dado que no permite comprender de manera inmediata cuál es la cuestión que se quiere resolver. Consecuentemente, el problema de las excepciones de la norma que sólo permite valorar la prueba producida en el juicio oral, se debe tratar como tal y alejando de él toda confusión terminológica.

    • La jurisprudenicia obligatoria, sustituye las pruebas: Vamos a encontrar esta situación en lo que respecta a la discusión de la independencia judicial. La jurisprudencia obligatoria, ya ha sido discutido, va en contra de la independencia judicial, porque constriñe al juez al simple "copiar y pegar", sin mayores ejercicios intelectuales o axiológicos, motivas o explicaciones, sino que dice: "conforme a lo establecido en sentencia del TSJ de fecha tal y cual". Por ejemplo, esa decisión arriba discutida, donde el TSJ declara que está bien la privación de libertad en la persona que no fuera detenida in fraganti, porque ya el tribunal había dado la orden de captura y la transgresión "se suspende", es una aberración que será seguida por todos los jueces, a partir de ahora. También, el hecho de declarar, injustificada y anticonstitucionalmente como delitos de lesa humanidad a los delitos de drogas, haciendo que al traficante menor se le nieguen todos los beneficios procesales. Vemos así como la jurisprudencia obligatoria sustituye la prueba, además de lesionar la independencia judicial.
    • La dependencia burocrática del juez en la apreciación de la prueba: los proyectos. El juez depende del funcionario burocrático inferior, a quien le dice que realice alguna de sus funciones.
    • La independencia y autonomía como garantías ciudadanas: donde se le garantiza al ciudadano, que solo iría preso en caso de que se produzcan las pruebas inculpatorias respectivas. Y tenemos casos donde eso no se dá en el régimen actual, como ser el caso de la Juez Affiuni (V. supra).
    • Los límites del poder de juez: el derecho y los hechos probados: El juez está limitado en sus acciones y sentencias a basarse en la verdad jurídica, los hechos probados, subsumidos en el derecho vigente.
    V
    Los derechos de la defensa

    • Todo está relacionado a la prueba. El derecho a la defensa es lo que permite la vigencia concreta de las demás garantías. En el sistema inquisitivo, todas las pruebas se recogen a espaldas del indiciado. Éste, no tenía derecho a saber que era lo que se acumulaba en su contra, hasta tanto no ocurriera el auto de detención. Ya cuando el juez estaba en capacidad de sentenciar de manera definitiva; de modo que era un procedimiento violatorio del garantismo constitucional que ahora, en teoría, existe.
    • Cualquier acto del cual se deduzca imputación, genera el derecho a la defensa, desde el primer acto de procedimiento, tal como está establecido en el COPP.

    COPP: Artículo 137. Nombramiento. El imputado tiene derecho a nombrar un abogado de su confianza como defensor. Si no lo hace, el Juez le designará un defensor público desde el primer acto de procedimiento o, perentoriamente, antes de prestar declaración.
    Si prefiere defenderse personalmente, el Juez lo permitirá sólo cuando no perjudique la eficacia de la defensa técnica.
    La intervención del defensor no menoscaba el derecho del imputado a formular solicitudes y observaciones.


    • El acceso a la información de las pruebas y a la imputación: El COPP es claro al expresar que es el derecho del indiciado o imputado a enterarse de las actas y de las pruebas. No es como pretende imponer la doctrina del Ministerio Público, una mayor vigencia que la del COPP. Ellos dicen que se debe esperar al acto de imputación; pero el código dice "desde el primer acto de procedimiento". Al parecer persiste el miedo entre algunos jueces ante el MP. No se puede volver al sistema inquisitivo, cuando "el secreto sumarial", impedía todo acceso a la información para el imputado. Y el mismo juez, con esas pruebas a las cuales nunca había tenido acceso el indiciado, dictaba la sentencia definitiva.
    • La reserva de la información es una facultad excepcional. Esta prevista en el COPP. Si esa información fuera a malograr la investigación o la imagen del individuo, puede por solicitud del MP, reservarse.
    • El defensor no es auxiliar del juez o la justicia representada por el FMP. Con el sistema inquisitivo, el defensor, debía colaborar con la verdad. Una incongruencia lógica; el defensor no debe colaborar con quien pretende privar de libertad a su defendido. Debe guiarse hacia sus intereses. Defenderlo es su función, dentro de la legalidad; su función no es ni remotamente, colaborar con el FMP.
    • La defensa tiene su derecho a intervenir en la determinación y la realización de las pruebas. Esto es una ganancia indiscutible del nuevo COPP, extremadamente distante de lo que establecía el derogado Códiogo de Enjuiciamiento Criminal.

    VI
    Limitación estatal en la recolección de la información


    Artículo 197. Licitud de la prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán
    valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.
    No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos.

    • En un Estado de Derecho, la búsqueda de la verdad es limitada por las garantías: la reconstrucción del hecho no tiene que realizarse fielmente. Se trabaja con la verdad forense, no con la verdad material.
    • El proceso penal no reconstruye los hechos, los redefine a través de la actividad judicial. No existe una película sobre esa verdad. Se reconstruye a través de los hechos.
    • Nivel de la limitación probatoria referida a las pruebas prohibidas o ilegales. V. artículo 197 COPP. El árbol del fruto envenenado.
    • Nivel de limitación probatoria referida a las formalidades. La autorización judicial es necesaria para la práctica del allanamiento.
    • En conclusión: No debe olvidarse la verdad absoluta, la verdad material, pero es suficiente la verdad forense.
    VII
    Alcances del derecho a no declarar contra uno mismo
    • La declaración del imputado se entiende como una forma de defenderse.
    • De su silencio o del ocultamiento de información, no pueden inferirse argumentos en su contra. Se deducía del silencio del imputado que era culpable. Eso no es así. Es un derecho y una garantía.
    • Este derecho se extiende al testigo cuya declaración lo perjudica.
    • El problema es cuando el imputado es en si mismo objeto de prueba: ¿Quien es el sujeto que ingresa efectivamente la información? Se necesita una orden judicial, para por ejemplo dejarse tomar una muestra para ADN y confirmar la presencia del indiciado o imputado en la escena del crimen. Esta acción no está prohibida, ni por el COPP, ni por el 46 de la CRBV. (vide infra)
    • La finalidad de esta garantía es evitar que la confesión, como en el sistema inquisitivo, sea el objeto del proceso.

    Artículo 46. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral, en consecuencia:

    1. Ninguna persona puede ser sometida a penas, torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda víctima de tortura o trato cruel, inhumano o degradante practicado o tolerado por parte de agentes del Estado, tiene derecho a la rehabilitación.
    2. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
    3. Ninguna persona será sometida sin su libre consentimiento a experimentos científicos, o a exámenes médicos o de laboratorio, excepto cuando se encontrare en peligro su vida o por otras circunstancias que determine la ley.
    4. Todo funcionario público o funcionaria pública que, en razón de su cargo, infiera maltratos o sufrimientos físicos o mentales a cualquier persona, o que instigue o tolere este tipo de tratos, será sancionado o sancionada de acuerdo con la ley.

    VIII
    La inviolabilidad del domicilio y de la comunicación privada

    Es necesaria la autorización judicial. No es que sólo se esté allanando la morada, es el allanamiento a una garantía constitucional.
    • Un proceso penal garantista no solo ha de proteger a la persona, sino tambíen sus ámbitos intimos, de la eventual arbitrariedad del ius puniendi.
    • No es una protección absoluta, sino sometida a formalidades. Eso solo potestad del juez. No lo es del presidente de la república, no lo es de mas nadie, sino del juez.
    • La solicitud de allanamiento y su motivación. La información posterior. Y no es que se haga el allanamiento por acción policial solamente; debe presentarse la información posterior al juez.
    • Las excepciones y su debida justificación. Falta de control. El allanamiento solo lo autoriza el juez, bajo lo que se llama "causa probable". No es suficiente el "porte ilícito de cara". El juez debe controlar este allanamiento de una garantía constitucional. Existe una causa probable allí donde los hechos y circunstancias de conocimiento (de los funcionarios que participan del arresto) son suficientes en sí mismos para justificar que un hombre de prudencia razonable crea que "sea ha cometido" o "está cometiéndose un delito". Por lo tanto, para que una requisa personal -sin orden judicial- sea ajustada a derecho, deben existir elementos de juicio objetivos que justifiquen la existencia de la sospecha suficiente, y la urgencia, que autoriza la actuación de los funcionarios policiales. Estos elementos de juicio, razones objetivas, o circunstancias de hecho en que se funda la medida, deberán finalmente quedar sujetas a control judicial.
    • Las comunicaciones entre el imputado, su defensor y otras personas. Uno de los pilares fundamentales para lograr esa relación de confianza, es que el defensor para llevar a cabo su labor cuente con ciertas garantías como el no decomiso de cosas relacionadas con la defensa ni la interceptación de las comunicaciones del imputado con su defensor, consultores técnicos y sus auxiliares. Las conversaciones del imputado con el defensor, y demás comunicaciones son absolutamente confidenciales, al grado que incluso la confesión del delito que se está investigando no podría utilizarse válidamente como prueba directa e indirecta en el mismo proceso penal. Igualmente el imputado tiene el derecho irrestricto a comunicarse privadamente con el defensor, con el fin de ejercer la defensa ampliamente.

    IX
    La prohibición de la tortura

    • La búsqueda de la verdad a través de cualquier medio: la inquisición.
    • La prohibición de la violencia se refiere a cualquier medio que tienda a la anulación de la voluntad del sujeto.
    • Toda información que se obtenga por tortura, es inválida en el proceso.
    • La invalidez debe alcanzar a circunstancias y personas que se relacionen.
    • La teoría de los frutos del árbol envenenado. El garantismo.
    • La situación del imputado que acepta el empleo de medios no violentos.



    FIN DEL TEMA 6








    Califica a este Profesor




    Nombre (opcional)


    Email (si quiere información)


    Población


    ¿Estuviste en sus clases?

    SI


    NO


    Sexo


    Hombre


    Mujer




    Tu impresión







    Comentarios adicionales








    Deseo recibir información sobre la opinión general














    Materia del Examen Final de esta asignatura.






    INFORME SOBRE EL TEMA
    “RELACIONAR EL DERECHO COMO SISTEMA DE GARANTÍAS”
    TEMA 4; La constitución y los postulados del garantismo.
    OBJETIVO 3: Relacionar el Derecho como sistema de garantías.

    INTRODUCCIÓN:
    Atendiendo a su estructura y a los contenidos específicos del informe, el mismo puede ser de tres clases: expositivo, interpretativo y demostrativo. (12)
    Ya que los objetivos de la Cátedra DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL, tienden a la formación de un Especialista con capacidad de discernimiento y actitud crítica ante la ley, además de una habilidad discursiva que lo ayude a motivar sus decisiones en aras de la justicia, asumimos que el informe solicitado más que simplemente expositivo, tendería a ser interpretativo y en ocasiones demostrativo. Debe analizar determinadas situaciones y justificar conclusiones. Y al hacerlo llegar a otras conclusiones, si bien por la naturaleza de los datos recogidos, la mayoría de tipo anecdótico, será imposible de que éstas llenen el rigor científico de la investigación, recolección y análisis de los datos que permitan señalar, respaldada por una investigación científica objetiva, una tendencia apropiada, para el comportamiento jurídico, al enfrentar determinados fenómenos o actuaciones.
    I.- Naturaleza de la información necesitada: El presente informe se ha nutrido básicamente del análisis de la bibliografía suministrada por la Cátedra, pero hemos añadido otras, a nuestro entender, también relevantes, las cuales se despliegan al final del mismo, y asimismo nos hemos referido a la crisis carcelaria venezolana, como un ejemplo de lo que puede ocurrir al fallar las garantías preconizadas en los escritos de Luiggi Ferrajioli.
    ¿COMO ORGANIZAR LA INFORMACIÓN?
    II.- EL GARANTISMO JURÍDICO: Miguel Carbonell (9) señala que desde hace décadas se ha venido construyendo un sistema penal conceptual, de alta precisión, que sirva para alcanzar un derecho penal garantista. Un derecho penal que 1) tienda a minimizar la capacidad del Estado para determinar, que conductas son delito y 2) para establecer qué respuesta procesal, puede dar el Estado frente al fenómeno delictivo. Ambas situaciones tienen como norte disminuir la violencia, tanto la perpetrada por los particulares a otros particulares, como la del Estado contra los particulares.
    Según Marina Gascón, (mencionada en 9) “la teoría general del garantismo, arranca de la idea – presente ya en Locke y en Montesquieu – que del poder hay que esperar siempre un potencial abuso, el cual es preciso neutralizar, haciendo del derecho un sistema de garantías, de límites y vínculos al poder, para la tutela de los derechos.
    El concepto de garantía arranca del Derecho Civil, en cuanto a las garantías reales y personales, su utilización se ha extendido hasta el Derecho Constitucional. Ferrajoli (11) afirma que por garantía se entiende “toda obligación correspondiente a un derecho subjetivo es decir a toda expectativa jurídica positiva (de prestaciones) o negativa (de no lesiones)
    ANÁLISIS DE LOS DATOS: SELECCIÓN, ORGANIZACIÓN, COMPARACIÓN.
    Todos los autores, parecen basados en Luigi Ferrajoli y todos además lucen en absoluto acuerdo con sus ideas, con excepción quizá, del peruano Domingo Jesús Anglas Castañeda, quien difiere de aquel en el sentido de que no se trata en absoluto de una crisis del Derecho, puesto que desde tiempos inmemoriales esta situación ha venido evolucionando en forma más o menos convulsa, y que los ictus se han presentado es cuando alguien llama la atención de nuevo sobre el problema del ius puniendi, sobre los derechos del más débil.
    Resulta particularmente interesante la ponencia del Profesor Jesús Orlando Gómez López, cuando analiza la teoría del delito desde la perspectiva de la Constitución Venezolana (Jesús Orlando Gómez López: La Teoría del Delito desde la Perspectiva de la Constitución Venezolana, JUDEC Fondo Editorial, 2008), donde destaca la protección constitucional sobre el imputado y la primacía de los derechos humanos, la centralización del individuo como principal fin y razón de ser del Estado y concluye que el Derecho Penal en Venezuela se encuentra constitucionalizado.
    Rogelio Pérez Perdomo, destaca en su análisis sobre el Formalismo Jurídico y sus Funciones (Monte Avila Editores), como este formalismo jurídico, en muchas ocasiones, viene a facilitar el ius puniendi del Estado, por cuanto el formalismo le da al mismo una apariencia de igualar derechos y deberes en todos los estratos sociales, pero en la práctica, ese deber ser, se diluye, favoreciendo a las clases económicamente más poderosas.
    Como consecuencia quizá, de esa discriminación sentida, y como consecuencia también, del retardo procesal, es por lo que, intuimos, los presos se han organizado dentro de los penales venezolanos, formando estructuras de poder, las cuales a la vista de los recientes desórdenes ocurridos, con nefastas consecuencias, el ius “pranendi”, la justicia de los “pranes”, se ha enfrentado exitosamente, desde nuestro punto de vista, con el ius puniendi, del Estado venezolano, lo cual es real muestra de una verdadera crisis del garantismo penal. Existe al parecer acá, una CRISIS DEL ESTADO SOCIAL, una CRISIS DE CONSTITUCIONALIDAD y ambas convergen hacia una CRISIS DE LEGITIMIDAD, donde la CORRUPCIÓN de ya no se sabe cuales estratos de poder, llevan a CONFLICTOS ENTRE PODERES. Esto, parece ser lo que ha movido a la organización de poderes dentro de las cárceles venezolanas, los cuales tienen una estructura de CADENA DE MANDO, al parecer, tanto o más eficiente que la del Estado, dando al traste con la idea de Ferrajioli, de que los presos y procesados están sujetos a la “LEY DEL MAS DÉBIL”

    CLICK SOBRE LA FIGURA PARA EXPANDIR EL MAPA MENTAL: DERECHO Y GARANTÍAS.


    Cuando uno compara las cárceles, con una colonia de ratas de laboratorio, las cuales al ser mal atendidas, se dejan a su libre albedrío, al cabo de un corto tiempo, comienzan los conflictos entre ellas. Las más poderosas, toman comando sobre las fuentes de alimentos y finalmente se imponen a fuerza de destruir las más débiles. Ferrajioli, en su estudio, se ha limitado a señalar las deficiencias del GARANTISMO PENAL solo en lo que respecta al papel del Estado, considerando a quienes padecen estas deficiencias como simples espectadores, sin capacidad de acción. Pues bien, no solamente en Venezuela, sino en todos los penales del mundo, con mayor o menor frecuencia, se desatan conflictos como los observados durante las pasadas semanas en los penales de El RODEO I y II, con saldos trágicos cuya magnitud está todavía por registrarse y publicarse, por el “apenado” gobierno de cuya crisis se han derivado estos conflictos. Aunque, por lo visto, parece ser que la organización de los presos venezolanos, dada la crisis del Estado, es mucho más eficiente que en otros países.
    La periodista Sebastiana Barráez, a raíz de los hechos acaecidos en las cáceles llamadas El Rodeo I y II, ha escrito sobre la organización delicitiva intracarcelaria, comandada por los llamados “pranes”. La periodista Patricia Clarembaux (“A ese infierno no vuelvo”, Un viaje a las entrañas de las cárceles venezolanas”, primera edición septiembre 2009), ha contribuido también a este respecto.
    ¿Qué significa la palabra pran?
    De acuerdo con Barráez, la palabra Pran significa:
    P: Preso
    R: Rematado
    A: Asesino
    N: Nato
    Según un pran que entrevistó Clarembaux para su libro, la palabra pran “viene de Puerto Rico. Allá la usan en los penales y de alguna forma llegó aquí como desde 1995″.
    ¿Cuántos pranes por penal?
    Depende. Puede haber uno o más. En el caso del Rodeo II las autoridades mencionan dos pranes – El Oriente y El Yofre – que estarían dominando – cada uno – un piso del penal.
    ¿Cuál es el poder del pran?
    Según Barráez, “el poder del pran va más allá del simple control de los centros penitenciarios. Ellos influyen en las decisiones que se toman en los tribunales”.
    “Todo lo que ocurre en una cárcel (…) tiene que contar con la autorización del pran (…) el pran tiene casi siempre la fuerza para remover a los directores de los penales, siempre tienen los números telefónicos de los Directores Generales de Servicios Penitenciarios del Ministerio de Interior y Justicia”.
    El poder del pran son las armas y la violencia. “Cuando yo empecé en ese negocio (de ser pran), era malo. No perdonaba errores a nadie. Si se me “montaban en la acera (equivocarse) o si se “comían una luz roja” (no permanecer en sus celdas mientras el pran guarda las armas) los quebraba en seguida sin piedad: ¡Pum! ¡Pam! Par de tiros y listo” (pag 43).
    ¿Quiénes son los luceros?
    Los “luceros” – según Barráez – son los que ejecutan las órdenes del pran. Para Clarembaux, son los hombres más cercanos al pran, los de su “confianza” – entre comillas porque nadie en la cárcel confía completamente en quien le rodea” (pag. 39)
    ¿Cuánto gana un pran?
    Según una nota publicada por El Nacional este domingo: “Un informe elaborado por los funcionarios de este ministerio indica que un “pran” puede ganar anualmente hasta 10.860.000 bolívares (un poco menos de 1 millón al mes), producto de los negocios que maneja, pues al final toda la economía penitenciaria gira en torno a lo que el líder permite”.
    Dice Clarembaux (pag. 56): “En recintos donde hay un solo (pran), los dividendos se reparten entre él y los luceros, por lo que cada cual puede ganar unos 20 millones de bolívares (20.000 bolívares fuertes). Sin embargo, en lugares como el Rodeo (recuerde, escrito antes de septiembre de 2009), los pranes evitan la repartición, con lo que una persona en prisión podría obtener 200 millones de bolívares (200.000 bolívares fuertes) al mes)”.
    ¿Cuál es el negocio del pran?
    “En las cárceles venezolanas abundan los negocios ilegales”, dice Clarembaux. Se trata de distribución de drogas, compra de armas, organización de secuestros, protección a reclusos, e inclusive venta de comida.
    Un relato más preciso y amplio, puede encontrarse AQUI, click

    Pero volviendo a las bases del sistema, tal como ha establecido Ferrajioli, el Derecho, en el haz de luz del teatro de la vida, se presenta como el principal artífice del sistema de garantías. Garantías que algunos no merecen, es cierto, pero que precisamente, al no existir una forma de diferenciar unos de otros, al no poder distinguir quienes merecen sacar el mayor provecho del sistema garantista, deben generalizarse.




    Califica a esta página web




    Nombre (opcional)


    Email (si quiere información)


    Población

    Sexo


    Hombre


    Mujer




    Tu impresión







    Comentarios adicionales








    Deseo recibir información sobre la opinión general










    No hay comentarios:

    Publicar un comentario en la entrada